TUTELA MATERIAL E TUTELA JURISDICIONAL

A distinção entre o plano do direito material e o plano do direito processual implica a distinção entre tutela material e tutela jurisdicional, como espécies do gênero tutela jurídica

one that assumes that the individuals are reasonable, ie that they a good grasp of the reasons that bear on the context. As said, they may have different ideas of the reasons that bear on the context; but they must agree about waht the content of the larger agreeing practice is”. Ibidem, s/p. Cumpre registrar que o modelo em tela não intenta dar conta de qualquer tipo de desacordo jurídico como, por exemplo, os desacordos entre operadores jurídicos a respeito da interpretação de específicas formulações normativas (ou a respeito do escopo de determinada cláusula constitucional, por exemplo). Do modelo decorre, por outro lado, que tais tipos de desacordos somente podem ser considerados como genuínos à luz da existência de uma regra de reconhecimento - exsurgente de uma prática de identificação, capturada pelo modelo em tela -, a partir do qual se torna possível a objetivização dos critérios de identificação das normas.

(ou tutela dos direitos). No plano do direito material, a realização do direito subjetivo321 dá-se normalmente por meio de faculdades, poderes e imperativos jurídicos (deveres e obrigações) exercidos ou atendidos pelo titular, ou por terceiro(s). O exercício do direito subjetivo, no plano material, pode ser visualizado consoante o seguinte esquema:322 (a) o direito realizado por uma faculdade do titular (a faculdade de ocupar a res nullius, por exemplo); (b) o direito realizado por um poder do titular, o chamado “direito potestativo” (por exemplo, o poder de transferir um direito ou o poder de renunciar ao direito); (c) o direito realizado pela obrigação de outrem (o chamado “direito de crédito”); (d) o direito realizado por faculdade do titular e por deveres (de abstenção) de todos os consociados (“direito absoluto real”); e (e) o direito realizado apenas por deveres (de abstenção) de todos os consociados (excluído o titular): “direitos meramente absolutos” (direitos de personalidade, por exemplo), incluindo os direitos que passam como direitos “reais”, nos quais se mostra ausente o núcleo da faculdade (como no caso das “servidões negativas”). Vale notar que esse esquema pressupõe a teoria do fato jurídico, cuja premissa fundamental corresponde à distinção entre os planos do mundo jurídico (plano da existência, plano da validade e plano da eficácia), distinção a partir da qual se especifica as categorias de eficácia jurídica: i) as situações jurídicas: i.a) básicas; i.b) simples, ou unissubjetivas; i.c) complexas, ou intersubjetivas: i.c.a) unilaterais; i.c.b) multilaterais, que consubstanciam as relações jurídicas e seu conteúdo de direitos e deveres, pretensões e obrigações, ações e situações de acionado e exceções e situações de excetuado; ii) as sanções, civis e penais; iii) as premiações; e iv) os ônus. No âmbito das situações jurídicas, distinguem-se as posições jurídicas ativas e as posições jurídicas passivas. As posições jurídicas ativas incluem: i) os poderes elementares (ou faculdades); ii) os poderes genéricos; iii) os poderes funcionais; iv) os direitos subjetivos (não coletivos); e v) os direitos coletivos lato sensu (direitos individuais homogêneos, direitos coletivos stricto sensu e direitos difusos). Nesse sentido, os direitos subjetivos podem ser absolutos (direitos reais, direitos de exclusividade ou de monopólio - “direitos intelectuais” - e direitos de personalidade), relativos (direitos de crédito ou obrigações, direitos societários/corporativos ou de cooperação/participação e direitos familiares) e potestativos (constitutivos,

321 _{Segundo George Rainbolt, “X has an S right against Y that Y do A if and only if there is a sound non-}

redundant instance of the following argument form: (1) X is F; (2) if X is F, then Y has an S obligation/impossibility to do A; (3) therefore, Y has an S obligation/impossibility to do A. (...) A right exists when both premises of the key argument form are true. The truth of the first premise depends, in the usual way, on the facts about X, the subject of the right. On the other hand, the truth of the second premise is not determined by facts about X and Y. The ‘S’ in the second premise of the key argument form indicates that the truth of the second premise depends on the rules of the rule system in question”. RAINBOLT, 2006, p. 120.

modificativos, transmissivos ou reversivos e extintivos).323 As posições jurídicas passivas (vinculações ou adstrições), por seu turno, incluem: i) os deveres genéricos; ii) as obrigações; iii) as sujeições; iv) os deveres funcionais; e v) os ônus.324

A ordem jurídica caracteriza-se pela institucionalização de um “aparelho” (ou “máquina”) que, por um lado, serve à imposição da tutela do direito objetivo e, por outro, serve à tutela dos direitos subjetivos:

[...] dando-lhes uma consistência prática que contribui decisivamente para tornar viável um tráfico econômico de bens e serviços, bem como uma circulação de valores econômicos (créditos) rápida e segura - sendo certo que, sem aquela confiança e garantia que ela inspira, tal tráfico (que no fundo exprime uma função social básica de todas as sociedades: a função da reciprocidade e da cooperação entre as pessoas) não se processaria nos termos exigidos por uma sociedade dinâmica evoluída: em termos de uma rápida circulação dos valores contabilizáveis, dos bens e dos serviços.325

No âmbito deste “aparelho” institucionalizado distinguem-se os meios de tutela jurídica que caracterizam o plano do direito material. A respeito, importa distinguir entre os meios objetivos de tutela jurídica, exteriores às situações jurídicas (que não compõem o conteúdo destas, portanto), e as vicissitudes (consequentes) das situações jurídicas (tais vicissitudes podem ser: a constituição, a modificação, a transmissão/disponibilização e a extinção; sob outro critério, elas podem ser identificadas ora como aquisição - originária ou derivada -, ora como perda - absoluta ou relativa).326 Assim, “da violação da situação jurídica nascem para o titular meios de reação. Esses meios podem integrar-se no próprio direito violado, representando uma modificação no conteúdo deste”:327 não se deve confundir,

323 _{Os direitos subjetivos podem ser agrupados em três categorias: a) os direitos subjetivos em sentido estrito}

(includentes dos direitos reais e dos direitos de crédito), que são aqueles que satisfazem interesses do titular e se traduzem em condutas (ações ou omissões) exigíveis de outra(s) ou outra(s) pessoa(s); b) os direitos potestativos, que são aqueles que satisfazem interesses do titular e são realizáveis por ato exclusivo de sua vontade, sem necessidade de cooperação do sujeito passivo; e c) os poderes-deveres, que são aqueles que visam à satisfação de interesses não do titular, os quais algumas vezes podem ser efetivados por ação unilateral da vontade deste e outras vezes demandam um comportamento do sujeito passivo.

324 _{ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito civil: teoria geral. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 3. p. 86.} 325 _{MACHADO, 2008, p. 125.}

326 _{“Os fatos jurídicos são determinados por provocarem efeitos. Às repercussões no domínio das situações}

resultantes dos fatos cabe a genérica designação de vicissitudes”. ASCENSÃO, 2010, p. 116. Ascensão consigna que “algumas situações jurídicas são de êxito fatal, não podendo nem em abstrato ser contrariadas pela atuação contra-direito de outrem. Assim acontece com os direitos potestativos, e mesmo com os ônus. Como vimos, contrapõe-se-lhes uma mera sujeição, pela qual o sujeito passivo não pode obstar a produção dos efeitos jurídicos, uma vez verificados os pressupostos legais. Na normalidade dos casos, porém, as situações jurídicas estão sujeitas à rebelião de outrem; a regra jurídica é então regra de conduta e não um mero critério de decisão, e portanto é por natureza violável. Podemos então falar numa nova vicissitude, consistente justamente na violação da situação jurídica”. Ibidem, p. 258.

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Ibidem, p. 260. Aduz o autor que “essas pretensões podem manter-se no conteúdo do direito violado, ou autonomizar-se em relação a este. Por exemplo: se alguém destrói uma coisa minha, o direito de propriedade

portanto, as “providências objetivas de tutela” (meios de atuação exteriores aos direitos) com a “repercussão subjetiva da violação” (violação no sentido de desconformidade ou contrariedade a direito, em que se abstrai os elementos culpa lato sensu e dano), como pretensões substantivas que nascem do direito violado (correspondentes aos meios jurídicos de que o titular dispõe, como reação à violação realizada).

Esse quadro de análise fornece a base para a distinção entre os seguintes meios de tutela jurídico-material, à luz de distintas funções ou finalidades: a) tutela compulsória; b) tutela reconstitutiva: b.1) reconstituição in natura; e b.2) reconstituição pelo equivalente; c) tutela compensatória; d) tutela preventiva; e) tutela punitiva/sancionatória; f) tutela de reconhecimento dos “valores negativos” dos atos jurídicos (invalidade e ineficácia). A tutela compulsória é aquela que se destina a atuar sobre o infrator da norma para levá-lo a adotar a conduta juridicamente devida, para fins de obtenção da situação que resultaria da devida observância da norma mediante o próprio comportamento do infrator. A tutela reconstitutiva é aquela impositiva da recomposição da situação que teria sido obtida em caso de observância da norma, com priorização da reposição ou restauração natural (in natura) que, quando impossível de ser obtida, dar-se-á pelo equivalente (“indenização específica”, não monetária, a partir da reconstituição da situação com base no recebimento, pelo credor, de um bem equivalente àquele que era devido em virtude da relação jurídica). A reconstituição natural corresponde à tutela específica da obrigação (manutenção, ou incolumidade, do direito à prestação específica em benefício do credor, até o limite da possibilidade jurídica e/ou fática da prestação em questão: a reconstituição natural pode não ser atingível/praticável ou não ser suficiente em relação à violação concretizada).328 A tutela compensatória é aquela que visa à configuração de uma situação que, embora não corresponda àquela que resultaria da devida observância da norma, mostra-se valorativamente (no sentido monetário) equivalente; não há uma reconstituição da situação anterior, e sim uma indenização pelos danos sofridos, indenização esta que pode se destinar a cobrir a falta do próprio bem devido, outros danos patrimoniais ou não-patrimoniais. A tutela preventiva, por sua vez, é aquela cuja finalidade corresponde à prevenção de violações (ainda não ocorridas) de determinada(s) norma(s) (prevenção cujo receio justifica-se, em princípio, pela anterior prática de ato eivado de

perde-se. O direito à indenização toma o seu lugar como um direito autônomo. O surgimento da faculdade de autotutela representa pelo contrário uma modificação do conteúdo do direito violado. Também a violação de relações jurídicas reais provoca alteração no conteúdo dos direitos reais em presença”. Ibidem, p. 260. Dessa particularidade decorre a conclusão de que no âmbito da tutela dos direitos subjetivos inclui-se a tutela mediante a constitutição de (novos) direitos subjetivos.

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A tutela específica inclui a prestação de “fato negativo”, a prestação de fato positivo fungível e a obrigação de contratar.

antijuridicidade ou de ilicitude); tal tutela, assim, destina-se a impedir a violação da ordem jurídica ou a prevenir/evitar a inobservância de determinada(s) norma(s) (atuação anterior à consumação da violação, portanto).329 A tutela punitiva/sancionatória não se destina a reconstituir a situação que existiria caso a violação não tivesse sido concretizada: destina-se à imposição de um castigo ao violador da norma, como reprovação da conduta, simultaneamente à privação de um bem (não necessariamente patrimonial). Em outros termos: intenta, tal tutela (de cunho repressivo), castigar (sancionar) a infração cometida, independentemente da reconstituição de uma situação afim da que existiria caso a infração não tivesse ocorrido.330 Por fim, a tutela de reconhecimento dos “valores negativos” dos atos jurídicos visa a impedir a validade e/ou a eficácia jurídica (ou seja, a irradiação de efeitos) daqueles atos cuja concretização deu-se a partir do não-preenchimento dos respectivos pressupostos (de validade e/ou de eficácia). Assim, da contrariedade a direito pode decorrer a tutela de reconhecimento da invalidade (nulidade ou anulabilidade) - reconhecimento que pode ou não implicar a ineficácia, parcial ou total, do ato inválido - ou de reconhecimento da ineficácia (recusa de efeitos jurídicos), parcial ou total (ainda que não haja invalidação, prévia ou concomitante, do ato em questão). Tal tutela, portanto, corresponde à “frustação dos desígnios daquele que pretende obter certo resultado jurídico omitindo os pressupostos que para tanto a lei exige, ou não satisfazendo aos requisitos impostos por esta”.331

Importa mencionar, ainda, a “tutela privada” (autotutela, ou tutela particular, distinta das hipóteses de heterotutela, supra aludidas), em geral proibida, porém excepcionalmente permitida em determinadas hipóteses, especificamente indicadas nas normas jurídicas, em que a conduta dos particulares pode funcionar como meio de tutela dos direitos, ou como meio de prevenir sua violação: verbi gratia, o direito de retenção e o direito legal de resolução por incumprimento (confere-se à outra parte na relação contratual o direito potestativo de, por simples declaração unilateral receptícia, resolver tal relação). O desforço possessório também

329 _{A título de ilustração, incluem-se entre as medidas componentes da tutela preventiva: a) a inibição do}

exercício da tutela (direito de família) às pessoas que tenham praticado fatos ou incorrido em situações cuja índole faz temer justamente um mau exercício do cargo; b) a inabilitação para o exercício de funções públicas em consequência da prática de certos fatos delituosos; e c) em geral, todas as medidas visadas à garantia contra a prática de ato(s) contrário(s) a direito. João Baptista Machado destaca que “entre tais medidas têm grande relevo a intervenção da autoridade pública no exercício da atividade dos particulares, fiscalizando, limitando, condicionando ou sujeitando a autorizações prévias o exercício de certas atividades, com vista a evitar os danos sociais que delas poderiam eventualmente resultar. Tal é designadamente a função das várias polícias: polícia de segurança, polícia sanitária, polícia econômica, de viação, florestal, guarda fiscal, etc”. MACHADO, 2008, p. 126.

330 _{As medidas sancionatórias não são apenas de cunho “negativo”; podem apresentar cunho “positivo” ou}

“incentivador” (as chamadas “sanções premiais”).

caracteriza hipótese de autotutela:332 mesmo tendo possibilidade de recorrer à autoridade pública, o possuidor turbado ou esbulhado por outrem da coisa possuída poderá manter-se ou restituir-se (reagindo contra a violação) por sua própria força. Outros meios de tutela privada têm como pressuposto comum o caráter subsidiário (pois só são concedidos para ocorrer às insuficiências da autoridade pública): estado de necessidade, legítima defesa e o direito de resistência às ordens ilegais.

Do exposto conclui-se que a tutela jurídica não consiste sempre na prática de atos materiais de realização forçada (como a apreensão de bens ou a aplicação de penalidades): a tutela pode traduzir-se na criação de situações jurídicas desfavoráveis ou na não-produção de efeitos jurídicos pretendidos pelos agentes. Frise-se, ademais, que a tutela dos direitos subjetivos dos particulares não diz respeito, apenas, à violação por parte de outros particulares: a violação pode decorrer de ato da administração pública ou de agentes públicos. Importante destacar, também, que os meios de tutela postos à disposição dos particulares funcionam ao mesmo tempo como meios de tutela do direito objetivo: assim, por exemplo, a faculdade conferida ao titular do direito de recorrer dos atos administrativos ilegais consubstancia-se como meio de tutela da legalidade dos atos da administração.333 Ainda, tutela do direito objetivo há, de modo direto ou primário (e não como decorrência da tutela de direitos subjetivos, portanto), na fiscalização abstrata de constitucionalidade dos atos normativos.

Nesse contexto, João Baptista Machado aduz que os meios de tutela do direito aparecem, em princípio, perspectivados de um ponto de vista externo (descritivo), particularidade que situa a tutela de reconhecimento dos “valores negativos” dos atos jurídicos em um nível de configuração distinto dos demais meios de tutela: a) ao nível próprio das normas que fixam os pressupostos dos atos de exercício válido e/ou eficaz de um poder ou de uma competência, ou proíbem certos atos jurídico-constitutivos ou normativos, a tutela traduz-se na recusa (total ou parcial) de validade e/ou de eficácia jurídica aos atos praticados com inobservância das ditas normas; e b) ao nível das restantes normas jurídicas, a reação à violação delas traduz-se mais incisivamente no desencadeamento (produção) de determinados

332 _{A expressão “autotutela” também é utilizada a respeito da tutela dos direitos do Estado-administração, quando}

este os pretende fazer valer contra a resistência dos particulares, ou quando pretende impor a estes a observância das leis, regulamentos e providências concretas componentes dos objetivos em geral da administração pública: a autotutela em questão está associada à auto-executoriedade dos atos administrativos, a partir de meios próprios (administrativos) de coercibilidade.

333 _{Isto não quer dizer, entretanto, que seja este o único meio de tutela do direito objetivo em relação à matéria}

(legalidade dos atos da administração). Em tema de tutela jurídica, há ainda as hipóteses em que a tutela refere- se a determinado interesse coletivo por meio da atribuição de um direito (ou uma faculdade) a um particular (direito cujo exercício pelo particular redunda na tutela do interesse coletivo em questão).

efeitos jurídicos (constitutivos, modificativos, extintivos ou, ainda, inibidores/impeditivos).334 A clarificação em tela remete ao pressuposto de que a causalidade jurídica (a partir da relação incidência-fato jurídico-eficácia jurídica) é incondicional - independente, em sua operatividade - em relação à aplicação judicial das normas jurídicas; este pressuposto, por seu turno, mostra-se fundamental à distinção, e ao delineamento da inter-relação, entre tutela material e tutela jurisdicional do(s) direito(s).335 A operacionalidade (eficacial) da tutela material não se confunde com a operacionalidade da tutela jurisdicional: aquela requer que determinados requisitos (componentes dos suportes fáticos das normas, incluindo, em especial, os atos contrários a direito ou violações) funcionem como pressupostos constitutivos da atribuição de posições jurídicas ativas e passivas (como categorias jurídico-eficaciais, decorrentes dos fatos jurídicos). A tutela material, portanto, pressupõe a imputação subjetiva (subjetivação, hoc sensu) das posições jurídicas: tal imputação subjetiva é indispensável à operatividade da causalidade jurídica, e esta particularidade mostra-se independente da emissão de determinada decisão judicial, sem prejuízo das hipóteses em que tal decisão “seja ela mesma um pressuposto da produção do efeito jurídico”.336

As normas do plano material regulam as condutas a partir da constituição de fatos jurídicos (juridicização), cuja irradiação eficacial rende ensejo às situações jurídicas337 (que incluem posições jurídicas ativas passivas): a violação ou o descumprimento de um direito (que consubstancia uma espécie de efeito jurídico), ou quando seu cumprimento (ou respeito) é ameaçado, rende ensejo à operacionalização da tutela do direito e, caso tal direito seja afirmado (“ingressando” em “estado de afirmação” a partir da causa petendi)338 no âmbito da

334 _{MACHADO, 2008, p. 133. Quanto ao ponto, o autor aduz que “se fosse possível violar normas jurídicas sem}

efeitos jurídicos (interiores ao sistema), isso significaria que o sistema jurídico não teria autonomia (ao menos relativa) perante o seu envolvimento político-social” (essa questão não deve ser confundida com aquela atinente à circunstância de que dos efeitos jurídicos da violação de uma norma pode não decorrer a implementação de medidas práticas, como questão atinente ao “desuso” da norma, a partir do qual sua violação pode vir a deixar de desencadear efeitos jurídicos).

335 _{A distinção conceitual entre eficácia material e eficácia processual pressupõe, pois, a distinção conceitual}

entre incidência jurídica e aplicação judicial de normas.

336 _{MACHADO, 2008, p. 134. A imputação subjetiva corresponde a um postulado funcional: o sujeito de direito}

consubstancia a categoria central para a imputação e atribuição de direitos, deveres, obrigações, pretensões, sujeições, faculdades, competências, poderes, ônus e responsabilidades como marco nuclear para a conversão de problemas sociais em problemas jurídicos (conversão a partir da qual se erige a dogmática jurídica em geral e a processualística em especial).

337 _{Importante destacar que “sujeito de direito” (bem assim “capacidade de direito”) é uma espécie de situação}

jurídica simples ou unissubjetiva.

338

A causa de pedir corresponde à transposição (em estado de afirmação), para o plano processual, do fato jurídico (atinente ao plano material) - o fato constitutivo do direito -, assim como o pedido, feito no âmbito judicial, corresponde à transposição (em estado de afirmação) da irradiação eficacial (efeito jurídico, ou seja, o direito) do fato jurídico, efeito cuja implementação se requer por meio da implementação da irradiação eficacial (específica, própria) que caracteriza a tutela jurisdicional. (O pedido aludido é o chamado “imediato”, distinto do “mediato”, associado ao “bem da vida”).

instituição judiciária, ele “ingressa” no plano processual, para fins de tutela jurisdicional.339 A tutela jurisdicional, assim, identifica-se com realização ou proteção concreta do direito a partir da criação das condições para que aquilo que “deveria ser” no plano material “seja”, quando do retorno, a ele (plano material), do resultado do processo judicial. O plano do direito processual (como momento da aplicação da norma material) coloca-se em prol da proteção dos direitos não-cumpridos (porque violados) ou na iminência de não serem cumpridos (porque ameaçados) no plano do direito material (como momento da incidência da norma material): a tutela jurisdicional pressupõe que a tutela material não se realize voluntária ou espontaneamente. No plano processual o direito material encontra-se em estado de controvérsia; a comunicação entre os planos da ordem jurídica dá-se com determinada alegação a respeito da existência de um direito (afirmação de que há um direito violado ou ameaçado de violação). O reconhecimento judicial da (in)existência do direito afirmado rende