PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Kátia Aparecida Mangone
Prequestionamento e Questões de Ordem Pública
no Recurso Extraordinário e no Recurso Especial
MESTRADO EM DIREITO
SÃO PAULO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Kátia Aparecida Mangone
Prequestionamento e Questões de Ordem Pública
no Recurso Extraordinário e no Recurso Especial
MESTRADO EM DIREITO
Dissertação
apresentada
à
Banca
Examinadora
da
Pontifícia
Universidade
Católica de São Paulo, como
exigência
parcial
para
obtenção do título de MESTRE
em Direito Processual Civil,
sob a orientação do Professor
Doutor
Cassio
Scarpinella
Bueno
Banca Examinadora
_________________________________
_________________________________
Ao Professor
Agradecimentos:
Ao Senhor Deus, porque “é o meu
pastor, nada me faltará” e
“guia-me pelas veredas da justiça, por
amor do seu nome” (Sl 23: 1 e 3).
Aos Professores Dra. Teresa
Arruda Alvim Wambier e Dr.
William Santos Ferreira pelas
sugestões na qualificação.
À minha família, pela dedicação,
paciência, educação, cooperação e
amor em todos os momentos.
Ao pequeno João Vitor, sobrinho e
afilhado querido e tão esperado,
pela alegria de seu sorriso.
Aos meus Professores, com a
minha
gratidão
pela
minha
formação.
“(...)
Cuando se ha tenido
a la vista la larga serie
de apuntos y estudios de artistas
como Leonardo, como Durero,
como Rodin;
o cuando se sigue el extenso
derrotero de ciertas fórmulas
de laboratorio,
se comprende la profunda
intimidad esencial de la
ciencia y del arte.
El estudio o apunte del artista
y del científico,
constituyen otras tantas
instancias de su propia vida.”
Kátia Aparecida Mangone
Prequestionamento e questões de ordem pública no Recurso Extraordinário e no Recurso Especial
RESUMO
O presente trabalho examina o prequestionamento e, principalmente, analisa se questões de ordem pública poderiam ser conhecidas no julgamento de Recursos Extraordinários para o Supremo Tribunal Federal e Recursos Especiais para o Superior Tribunal de Justiça.
Primeiramente, é estudado o Modelo Constitucional desses Recursos Extraordinário e Especial, falando sobre a história dos Tribunais Superiores e como esses recursos surgiram e foram definidos pelas Constituições Federais Brasileiras.
A teoria geral dos Recursos Extraordinários é analisada com seus requisitos de admissibilidade. Os efeitos devolutivo e translativo são estudados para mostrar que Recursos Extraordinário e Especial não possuem este último.
A idéia da motivação completa da decisão é um tópico importante do trabalho. O recurso de Embargos de Declaração é estudado neste contexto. A preclusão, definição e exemplos de questões de ordem pública também são examinados.
Foi possível, depois deste trabalho, verificar que as regras constitucionais devem ser observadas e elas determinam que deve existir “causa decidida” sobre o tema na decisão recorrida. O conhecimento das questões de ordem pública pelos Tribunais Superiores depende disso, porque a Constituição não faz exceções.
A função e a finalidade do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, os objetivos do Recurso Extraordinário e do Recurso Especial, seus requisitos e a importância da interpretação uniforme da Constituição Federal e das Leis Federais são tópicos aos quais especial enfoque foi dado.
Kátia Aparecida Mangone
“Prequestionamento” and matters of public order at the Extraordinary Appeal and the Special Appeal
ABSTRACT
The present work examines the “prequestionamento” and, principally, analyses if matters of public order could be known in the judgement of Extraordinary Appeals to the Supreme Court and Special Appeals to the Superior Court of Justice.
Firstly, it is studied the Constitutional Model of these Extraordinary and Special Appeals, talking about the history of the High Courts and how these appeals came out and were defined by the Brazilian Federal Constitutions.
The general theory of the Extraordinary Appeals is analysed with its requirements of admissibility. The devolutive and transferable effects are studied to show that Extraordinary and Special Appeals do not have the last one.
The idea of the complete motivation of the decision is an important topic of the work. The appeal of requesting clarification of a decision is studied in this context. The preclusion, definition and examples of matters of public order are examined too.
It was possible, after this work, to verify that the constitutional rules must be observed and they determine that it must exist “decided cause” about the issue at the appealed decision. The knowledge of matters of public order by the High Courts depends on it, because the Constitution does not make exceptions.
The function and the purpose of the Supreme Court and the Superior Court of Justice, the objectives of the Extraordinary Appeal and the Special Appeal, their requirements and the importance of the uniform interpretation of the Federal Constitution and the Federal Laws are topics to which special focus was given.
ABREVIATURAS
AgRg – Agravo regimental AI – Agravo de instrumento ampl. – ampliada
art. – artigo arts. – artigos atual. - atualizada CC – Código Civil
CDC – Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11/09/1990)
CE – Corte Especial CF – Constituição Federal
CPC – Código de Processo Civil (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973)
Des. – Desembargador DJ – Diário da Justiça
DJe – Diário da Justiça Eletrônico EC – Emenda Constitucional EDcl – Embargos de Declaração
EREsp – Embargos de Divergência em Recurso Especial ed. – edição
inc. – inciso j. – julgado
LC – Lei Complementar Min. – Ministro
p. – página
RE – Recurso Extraordinário reform. – reformulada rel. – relator
REsp – Recurso Especial rev. – revista
RISTF – Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal RISTJ – Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça Súm. – Súmula
TJ – Tribunal de Justiça
TRF – Tribunal Regional Federal v. – volume
SUMÁRIO
RESUMO VII
ABSTRACT VIII
ABREVIATURAS IX
INTRODUÇÃO 1
CAPÍTULO I – MODELO CONSTITUCIONAL DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL 5
1. O recurso extraordinário 5
2. O recurso especial 17
3. As Cortes de Cassação, o STF e o STJ 23
CAPÍTULO II – TEORIA GERAL DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS 35 1. Considerações iniciais 35
2. Juízo de admissibilidade 41
3. Juízo de mérito 49
4. Efeitos dos recursos extraordinários 52
4.1.1. Extensão e profundidade do efeito devolutivo 58
4.2. Efeito translativo 62
4.3. Efeito suspensivo 66
4.4. Efeito expansivo 67
4.5. Efeito substitutivo 69
4.6. Interposição do recurso: conseqüências 69
CAPÍTULO III – PREQUESTIONAMENTO 71
1. Considerações iniciais 71
2. Conceito 79
3. Existem graus de prequestionamento? O prequestionamento explícito, implícito e ficto 91
4. Prequestionamento e embargos de declaração 103
4.1.Error in judicando eerror in procedendo 118
5. Prequestionamento e terceiro recorrente 123
CAPÍTULO IV – QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA 127
1. Considerações iniciais 127
2. Questões de ordem pública precluem após serem analisadas pelo juiz? 135
2.1. Preclusão 139
3. O contraditório e as questões de ordem pública 145
4. Questões de ordem pública de direito processual 153
CAPÍTULO V – QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO E NO RECURSO ESPECIAL 163
1. Considerações iniciais 163
2. Entendimento jurisprudencial do STF e do STJ 164
2.1. Panorama jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal 164
2.1.1. Primeira Turma 165
2.1.2. Segunda Turma 167
2.2. Panorama jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça 169 2.2.1. Primeira Turma 170
2.2.2. Segunda Turma 177
2.2.3. Terceira Turma 183
2.2.4. Quarta Turma 184
2.2.5. Quinta Turma 187
2.2.6. Sexta Turma 189
3. Panorama doutrinário 191
4. Considerações críticas 207
5. Súmula 456 do Supremo Tribunal Federal 211
5.1. Estudo dos precedentes 211
5.2. Aplicação da Súmula 456 do STF 213
5.2.1. Súmula 456 do STF, regras constitucionais e princípios 228
CONCLUSÃO 235
REFERÊNCIAS 239
INTRODUÇÃO
O presente trabalho versa sobre a necessidade ou não do prequestionamento, exigido como requisito para o cabimento do recurso extraordinário e do recurso especial, de questão de ordem pública, temática sobre a qual não há orientação unânime na doutrina e na jurisprudência.
Analisar-se-á o modelo constitucional dos recursos extraordinário e especial a partir de um breve histórico sobre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. A “causa decidida” (questão do prequestionamento) será estudada, assim como o fato de o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não serem órgãos de revisão, mas de sobreposição.
Será analisada a importância dos embargos de declaração para que a decisão esteja completamente fundamentada e, desta forma, evitar a ausência de prequestionamento de determinada matéria.
A pesquisa envolverá o enfoque de trabalhos doutrinários nacionais e estrangeiros, bem como a orientação de Tribunais Superiores acerca dos temas abordados. É necessário observar o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça para robustecer o estudo dos recursos destinados aos Tribunais Superiores do Brasil.
A proposta do trabalho é a verificação da necessidade de que a matéria esteja decidida pela decisão recorrida para o conhecimento do recurso especial e do recurso extraordinário e a sua exigência ainda que os recursos versem sobre questões de ordem pública. O contexto do presente trabalho refere-se apenas ao julgamento de recursos extraordinário e especial, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm competências mais amplas, como se extrai da Constituição Federal.
Será examinado o instituto da preclusão, bem como o contraditório e a sua implicação quanto às matérias de ordem pública. Além disso, estudar-se-á a Súmula 456 do STF, com base em seus precedentes e analisando a sua aplicação, inclusive frente a regras constitucionais e princípios.
CAPÍTULO I
MODELO CONSTITUCIONAL
DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL
Em todos os Estados civilizados, representa problema de política constitucional e problema de técnica legislativa constitucional, da mais alta importância, ligado a outros tantos problemas de política e de legislação administrativa, o de eficaz e correta administração da justiça. Para se assegurar a exata
aplicação do direito objetivo, não basta conjunto de boas regras de direito processual; é de mister a criação de certas vias de recursos, que permitam a apreciação da lei pelos tribunais (Pontes de Miranda).1 2
1. O RECURSO EXTRAORDINÁRIO
O regime federativo foi adotado com a implantação da República em 1889. Como conseqüência da federação, tornou-se necessário criar um recurso com a finalidade de preservar a legislação federal em sua inteireza e uniformidade na aplicabilidade no território nacional. No Brasil, foi sempre conhecido
1 MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967 com a emenda n. I, de 1969. 2. ed. rev. São
Paulo: RT. 1970. Tomo IV, p. 91.
2
Conforme Nelson Nery Junior, quando se estabelece nova ordem jurídica em determinada sociedade, a preocupação dos que assumem o poder é extirpar todo e qualquer resquício restante da ordem jurídica anterior. Após a Revolução Francesa, os então detentores do poder viam no recurso forma de elitismo, onde os juízes dos tribunais superiores seriam uma espécie de casta com poderes de mando sobre os magistrados de primeiro grau. Os opositores do duplo grau já assim se manifestavam quando da Assembléia nacional Constituinte, instalada logo em seguida da Revolução Francesa. Foram os próprios romanos que, sentindo a necessidade de haver novo julgamento sobre a causa já decidida, instituíram o duplo grau no principado, após o período inicial do procedimento no direito romano clássico, em que era negado o exercício do direito de recorrer (Teoria geral dos recursos. 6. ed. atual., ampl. e reform. São Paulo: RT. 2004, p. 37-38).
como recurso extraordinário, não constando a nomenclatura na Constituição de 1891, porém surgindo via Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, de 1891.3
Constava do Regimento Interno de 1891 da Corte Suprema, no Capítulo VII “Dos Recursos Extraordinarios das sentenças definitivas das Justiças dos Estados e do Distrito Federal”, art. 102: “No julgamento destes recursos, o Tribunal verificará preliminarmente si o julgado recorrido se comprehende em alguma das espécies definidas nos artigos da Constituição e do Decr. n. 848 a que se refere o art. 99 deste capítulo (...).”4
Carlos Maximiliano, ao fixar os limites do direito ao recurso extraordinário, cita que, antes de se reunir a Constituinte, o Governo Provisório organizou a Justiça Federal, por meio do Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890. Ao comparar o teor do parágrafo único do art. 9º do Decreto n. 8485 com o art. 59, § 1º, do
estatuto fundamental, concluiu-se que a letra c daquele não foi aproveitada neste último.6
3 LIMA, Alcides de Mendonça. Recurso extraordinário e recurso especial. Revista de Processo, n.
57/132, Jan.-Março 1990, p. 132.
É interessante citar observação de Alcides Mendonça de Lima em outro trabalho, no qual menciona, quando da origem do recurso extraordinário na Constituição Federal de 1891, que se tratava de época “em que era ampla a competência legislativa dos Estados, inclusive para elaborarem os Códigos de Processo – Civil e Comercial, e Penal, como vários o fizeram” (O recurso extraordinário na Constituição Federal de 1988. Revista de Processo, n. 56/21, Out.-Dez. 1989, p. 34).
4
Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/biblioteca/RegimentoInterno/RI1891/1891.pdf>. Acesso
em: 24 de Julho de 2009, 19:00.
5 Decreto n. 848/1890:
“Art. 9º Compete ao Tribunal:
Paragrapho único. Haverá tambem recurso para o Supremo Tribunal Federal das sentenças definitivas proferidas pelos tribunaes e juizes dos Estados:
a) quando a decisão houver sido contraria á validade de um tratado ou convenção, á applicabilidade de uma lei do Congresso Federal, finalmente, á legitimidade do exercicio de qualquer autoridade que haja obrado em nome da União - qualquer que seja a alçada;
b) quando a validade de uma lei ou acto de qualquer Estado seja posta em questão como contrario á Constituição, aos tratados e ás leis federaes e a decisão tenha sido em favor da validade da lei ou acto; c) quando a interpretação de um preceito constitucional ou de lei federal, ou da clausula de um tratado ou convenção, seja posta em questão, e a decisão final tenha sido contraria, á validade do titulo, direito e privilegio ou isenção, derivado do preceito ou clausula.”
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-1899/D848.htm>. Acesso em: 26 de
Novembro de 2009, 15:40.
6 MAXIMILIANO, Carlos. Comentários à Constituição Brasileira. 4. ed. atual. Rio de Janeiro: Livraria
Conforme o Conselheiro Cândido de Oliveira, quando a Constituição de 1891 determinou no art. 59, n. 3, § 1º, que as sentenças proferidas pelas autoridades judiciais dos Estados ficariam sujeitas à reforma pelo Supremo Tribunal Federal, sempre que se questionasse sobre a validade ou aplicação das leis federais e a decisão local fosse contra ela, o legislador teve em vista precaver-se contra as demasias do regime federativo, cujas primeiras manifestações iam quase comprometendo a unidade nacional.7
A Lei 221, de 1894, denominou esse recurso de apelação, tendo, posteriormente, a Lei n. 1939, de 1907, alterado seu nome para recurso extraordinário. Esse nome foi definitiva e constitucionalmente adotado a partir da Constituição de 1934 (art. 76, “2”, III).8
Pontes de Miranda aduz que o recurso extraordinário penetrou no direito brasileiro com a República federativa. Prende-se à necessidade de se assegurar, em todo o território e em todas as dimensões do ambiente jurídico nacional, a
7 Conforme o Conselheiro Cândido de Oliveira:
“Cabe, entre nós, a funcção moderadora ao Supremo Tribunal Federal.
Si a alta Corte não póde, como outr’ora o Tribunal do Imperio, por meio de revista, derruir os julgamentos eivados de injustiça notoria ou manifesta nullidade, - cumpre-lhe, todavia, manter a integridade da these da lei nacional, revogando opportunamento as decisões judiciaes em que a mesma lei tenha sido violada ou não applicada.
Orecurso extraordinario é a formula, mediante a qual se manifesta a salutar intervenção. A caracteristica do instituto advem da sua propria noção.
Se, de acôrdo com o art. Iº do Regulamento n. 9, de II de Fevereiro de I838, outr’ora ‘as Relações revisoras se consideravam plena e perfeitamente substituidas ás outras Relações, tribunaes, corpos collegiaes e juizes singulares – para o fim de julgarem as causas, á vista do que achassem allegado e provado nos autos, como se por taes Relações, tribunaes, corpos collegiaes e juizes singulares nunca tivessem sido julgadas’, se ainda os casos de manifesta nullidade só obedeciam ao criterio affirmado na carta de lei de 3 de Novembro de I769, §§ 2º e 3º, actualmente a attribuição funccional vem diversamente apontada na Constituição, no Regimento do Supremo Tribunal e nas leis complementares, votadas depois do Estatuto Fundamental”.
(...)
“Instituto novo, ainda não direitamente aclimado em nosso meio judiciario, o recurso extraordinario se é uma poderosa valvula de segurança da União contra os desvarios da excessiva descentralização, seria, por sua vez, fonte de grandes perigos, se longe de representar uma fórmula de defesa, se tornasse um instrumento de oppressão” (Algumas notas sobre o Recurso Extraordinário. Rio de Janeiro: Livraria Jurídica da Associação Defensora dos Proprietários. 1910, p. 5-7 e 44, grifos próprios do autor).
8 PINTO, Nelson Luiz. Recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça (Teoria geral e
admissibilidade). 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros. 1996, p. 43.
aplicação uniforme da lei federal. Afirma não ser possível dizer que seja inerente ao regime federativo, porque não é impossível o Estado federal com unidade de Justiça, nem tampouco o Estado unitário com a Justiça múltipla. Ele nos veio dos Estados Unidos da América, onde o criou o Judiciary Act de 1789. Ingressou no Brasil como recurso “constitucionalizado”, independente de qualquer legislação ordinária. As leis processuais somente podem regular a forma, assim como o pressuposto de tempo para o recurso.9
Em conformidade com José Afonso da Silva, controverteu-se a respeito da origem do recurso extraordinário. Diz que alguns viram sua fonte mais remota na Suplicação do Direito antigo português e sua fonte próxima na Revista, a qual, no Direito brasileiro pré-republicano, interpunha-se em caso de nulidade ou injustiça notória, para o então Supremo Tribunal de Justiça (foi extinto pelo Decreto n. 1.030, de 14/11/1890). Afirma que não se pode negar certa afinidade entre o recurso extraordinário e aqueles recursos e poderia ser uma evolução deles. Entretanto, assim não se deu. O autor sustenta que nos termos em que o recurso extraordinário entrou na legislação nacional, reconhece-se, nitidamente, sua filiação ao Direito saxônico, através do writ of error dos americanos. Na época, complementa o autor, as instituições americanas constituíram-se em modelo para as brasileiras. “Transplantou-se o recurso, mas não se podia transplantar uma tradição jurisprudencial e doutrinária que, na América do Norte, lhe dera base segura e aprimorada para a Federação americana”. Conclui que, como sempre acontece quando se adota técnica existente em sistema cultural diferente, o recurso sofreu os “azares da incompreensão” o que não ocorreria se proviesse de uma evolução da revista. Houve transporte mecânico e material das normas
do recurso extraordinário, do writ of error, sem a adaptação natural e reelaboração psicológica “por se ter esquecido de que o Direito é um fenômeno de cultura”.10
Pedro Lessa aduz que, na essência, o recurso extraordinário brasileiro é idêntico ao writ of error dos norte-americanos. Afirma que a diferença de um e outro consistia na competência pela Constituição norte-americana aos Estados legislar sobre o direito civil, comercial, penal, enquanto que essa atribuição entre nós é conferida ao Congresso Nacional. Assim, maior há de ser necessariamente, para o autor, o número de casos em que tal recurso pode e deve ser interposto, pois sua função no Brasil consiste em manter a autoridade da Constituição e de algumas leis federais – competência do Supremo à época em que o autor escreveu – e conseqüentemente a unidade do direito civil, comercial, penal em todo o território da União.11
Carlos Maximiliano, em 1948, ao comentar a Constituição da época, afirma que o Recurso Extraordinário muito se assemelha ao norte-americano writ of error, posto que tenha maior amplitude em se tratando de causas oriundas de foro regional. Esclarece que lá os Estados decretam o Direito Substantivo, em relação a eles o remédio judiciário assegura a exegese uniforme da Constituição apenas; aqui ele
10 Conforme José Afonso da Silva, “Com efeito, no Direito inglês havia vários recursos que se
interpunham para vários graus de jurisdição, à busca sempre da verdade jurídica real. Entre esses recursos, havia o recurso de erro (Writ of error) destinado a corrigir erros de direito de uma côrte inferior; o Writ of error era um ato do rei, ordenando a revisão de um julgamento por causa de um êrro; depois, tornou-se um recurso contra qualquer alegado êrro nos processos de uma côrte de record (côrtes que registravam os autos do processo). Para corrigir êrro de fato, havia, no direito inglês, o Writ of attaint, com que se pleiteava novo exame da causa.
(...) o Writ of error entrou na legislação americana, onde, com a organização da Federação em 1787, se transformou em instrumento de unidade do Direito federal e, sobretudo, de manutenção da supremacia da Constituição Federal americana.
(...) Assim é que o Writ of error dos inglêses, que tinha como função primordial corrigir erros de direito em favor da parte prejudicada, obteve nos Estados Unidos, nova missão – a de sustentar a supremacia da Constituição e a autoridade das leis federais, em face das justiças dos Estados-membros” (Do Recurso Extraordinário no Direito Processual Brasileiro. São Paulo: RT. 1963, p. 26-31).
11 De acordo com Pedro Lessa: “Eis o recurso, denominado extraordinario, denominação que, depois de
algumas objecções e resistencias, foi geralmente acceita, e actualmente está consagrada (1), e se justifica;
porquanto, revela bem a principal differença entre este recurso, que se interpõe de uma justiça para a outra e em casos especiaes e muito limitados, e os recursos ordinarios de que na mesma justiça, e num grande numero de casos, se utilisam os litigantes para o fim de obter a reforma das decisões da instancia inferior pela superior.” “(1) Artigo 24 da lei nº 221, de 1894” (Do Poder Judiciário. 2º milheiro. Rio de
colima a unidade da jurisprudência em geral. Com relação ao direito francês, o autor expõe que, na França, o recurso é denominado de Cassação, porque o tribunal cassa a decisão inferior e ordena que, no mesmo pretório ou em outro, decida-se novamente o feito. Afirma que a Itália importou da França, ampliado pela jurisprudência liberal e progressista, o recurso extraordinário de Cassação. O recurso em questão não pode versar sobre questão de fato, porém sobre questão de direito. “Portanto, alí, como no Brasil, não há soberania das decisões locais senão em matéria de fato; quanto ao Direito, todos os tribunais do país se acham subordinados ao Supremo, e êste á magestade única da lei.”12
Conforme Pontes de Miranda, no sistema francês de cassação, veda-se a cognição do fundo dos litígios, de forma que o exame dos fatos (ainda mais: o exame do fundo) volta aos tribunais, que dele devem conhecer. Aduz que, no sistema britânico, à época, o reexame é in facto e in iure, muito embora haja casos em que, excepcionalmente, a apreciação seja só de direito. Leciona que a Constituição dos Estados Unidos da América não cogitou do recurso extraordinário, do writ of error, no tocante às decisões das Justiças locais e à competência da Supreme Court. Foi o
Judiciary Act de 1789, legislação ordinária, art. 25, com modificações constantes das leis posteriores (1867 e 1875), que estabeleceu o recurso para a Corte Suprema, conforme se verifica na consolidação das leis americanas e na prática dos tribunais. O legislador norte-americano resolveu o problema técnico de se limitar a Supreme Court
ao exame de direito ou de se lhe permitir o exame in iure e in facto, no sentido de haver certa discrição por parte da própria Supreme Court: “‘pode’ ela reformar, modificar, ou
confirmar a sentença, ou decisão do tribunal estadual, e abrir a execução, ou ordenar a volta do processo ao tribunal recorrido”.13
É interessante mencionar que o writ of error, que vinha do
common law, foi retirado da Lei Orgânica do Judiciário federal norte-americano em 1928.14
Leda Boechat Rodrigues afirma que com a transplantação, para o Brasil, do regime federativo e do princípio da supremacia do poder judiciário pela prerrogativa concedida a este de declarar a inconstitucionalidade das leis e dos atos do executivo, nasceu e floresceu no Brasil o prestígio incomparável da mais típica e original das instituições americanas: a Corte Suprema dos Estados Unidos e sua influência nas decisões do Supremo Tribunal Federal. Cita o art. 387 do Decreto n. 848, de 11 de outubro de 189015.16
Quanto à interpretação da Constituição norte-americana pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América, as tendências ideológicas da Suprema Corte, na visão de Charles A. Beard, têm sido um dos grandes problemas de cada geração norte-americana. O autor se concentra em apurar porque o debate sobre a
13 “ ‘The Supreme Court may reverse, modify, or affirm the judgement or decree of such state court, and
may, at their discretion, award execution, remand the same to the court from which it was removed by the writ’ ”.
Conforme Pontes de Miranda:
“ASupreme Court tem sido assaz prudente, evitando, de regra, passar, no exame dos fatos.
Observe-se que o texto norte-americano deixou claro que o interêsse não era só o da perfeita interpretação da Constituição federal e das leis federais, ou da salvaguarda da autoridade da legislatura federal, constituinte ou ordinária; porque, se êsse fôsse o interêsse único, bastaria o exame in iure, segundo o sistema da Cassação francesa. No choque entre a tradição inglêsa, filtrada no cérebro dos antigos colonos inglêses, e as exigências de construção apriorística que atendesse à dualidade das justiças, o legislador norte-americano de 1789 cedeu àquela. Não parou no exame in iure” (Op. Cit., p. 92-94).
14 Segundo Adhemar Ferreira Maciel “Se a federal question não chegasse à Suprema Corte por meio de
writ of appeal, poderia, quando considerada de imperative public importance pela Corte, ser excepcionalmente guindada por meio do writ of certiorari” (Recurso extraordinário: raízes. Revista de Direito Renovar, n. 1/2, Set.-Dez 1995, p. 8).
15 “Os estatutos dos povos cultos e especialmente os que regem as relações jurídicas na República dos
Estados Unidos da América do Norte, os casos de common law e equity, serão também subsidiários da jurisprudência e processo federal.”
16 RODRIGUES, Leda Boechat. O Direito Constitucional Americano. Rio de Janeiro: Forense. 1958, p.
competência “revisionista” do Judiciário (no plano federal e estadual) é um debate crônico do diálogo político, observando que, em cada geração, não é o mesmo debate.17
Alcides Mendonça de Lima afirma que para o fim de cúpula do Poder Judiciário, teve de ser instituído juízo próprio e especial para julgar o recurso extraordinário. Assim, surgiu o Supremo Tribunal Federal que difere do Supremo Tribunal de Justiça do Império, cuja competência principal era a de “‘conceder ou denegar revista nas causas e pela maneira que a lei determinar’ (Const. Política do Império, art. 164, I).18 A ‘revista’ mencionada não era o recurso com igual nome do Código de Processo Civil de 1939 e cancelado pelo de 1973”. A respeito dos recursos extraordinário e especial afirma que ambos se completam no fim de resguardar a ordem jurídica, “o extraordinário, em plano mais elevado, e o especial, restrito à legislação federal”.19
17 BEARD, Charles A. A Suprema Côrte e a Constituição. Tradução de Paulo Moreira da Silva.
Traduzido de The Supreme Court and the Constitution. Rio de Janeiro: Forense. 1965, p. 20.
18 Constituição do Império de 1824:
“Art. 163. Na Capital do Imperio, além da Relação, que deve existir, assim como nas demais Provincias, haverá tambem um Tribunal com a denominação de - Supremo Tribunal de Justiça - composto de Juizes Letrados, tirados das Relações por suas antiguidades; e serão condecorados com o Titulo do Conselho. Na primeira organisação poderão ser empregados neste Tribunal os Ministros daquelles, que se houverem de abolir.
Art. 164. A este Tribunal Compete:
I. Conceder, ou denegar Revistas nas Causas, e pela maneira, que a Lei determinar.”
19 LIMA, Alcides de Mendonça. Recurso extraordinário e recurso especial. Revista de Processo, n.
57/132, Jan.-Março 1990, p. 133 e 139.
Em outra oportunidade, lecionou Alcides de Mendonça Lima, “Dos julgamentos (recursos e competência originária – ação rescisória e alguns mandados de segurança) dos Tribunais de Justiça ou, onde houver, dos Tribunais de Alçada (fixando apenas a Justiça Estadual comum, como exemplo), tradicionalmente, desde a Constituição de 1891, cabia o chamado recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal. Seu fim era o de preservar a integridade da Constituição Federal e da legislação federal, nos casos mais comuns de sua pertinência.
A respeito da Emenda Constitucional n. 1/69, que deferiu ao STF o poder de indicar, em seu Regimento, as causas que comportassem recurso extraordinário em virtude de sua natureza, espécie ou valor, Ilmar Nascimento Galvão afirma que se recorreu, uma vez mais, ao modelo estadunidense. Neste modelo, uma lei de 1925 permitiu à Suprema Corte escolher, os casos considerados dignos de sua apreciação sob o caminho processual da carta requisitória (writ of certiorari), assim se lhe permitiu uma maior liberdade para moldar seu próprio campo de atividade e, conseqüentemente, o seu papel como elaboradora de políticas.20
E quanto às restrições para os recursos extraordinários, analisa-se, brevemente, a argüição de relevância.
Conforme leciona Arruda Alvim, a argüição de relevância representou um sistema de inclusão em face do sistema de exclusão de cabimento de recursos extraordinários concretizado regimentalmente, autorizado pela Constituição Federal então vigente porque a) quando o sistema adotado era o de listar as causas destituídas de relevância, a argüição operava para incluir causa excluída, mas que, no
A Constituição Federal atual, entretanto, procurou solver o problema, com a instituição do Superior Tribunal de Justiça, mas que será instalado em 1989, juntamente com os Tribunais Regionais Federais (arts. 104 e ss., e 107 e ss.).
Estabeleceu, assim, que ao Supremo cabe competência originária em causas raras indicadas, recurso ordinário, em poucas situações expressas; e, finalmente, em recurso extraordinário. Mas esse foi restringido ainda mais, restando, apenas, ‘precipuamente a guarda da Constituição’, fator básico do órgão, como menciona o caput do art. 102 da Lei Magna. Os antigos casos foram transferidos para o Superior Tribunal de Justiça, com o nome inédito de ‘recurso especial’ (art. 105, III ‘a’, ‘b’, e ‘c’) que ficou com a grande carga no âmbito processual de qualquer natureza” (Recurso extraordinário e recurso especial. Revista de Processo, n. 57/94, Jan.-Março 1990, p. 94).
Ainda em outro trabalho, sustenta Alcides de Mendonça Lima “O recurso extraordinário – como o recurso especial, previstos expressamente na Constituição Federal de 1988, cada um com pressupostos diferentes e com órgão diverso para julgá-los – assume relevantíssimo papel na defesa da ordem jurídica, máxime dos direitos assegurados diretamente pela Lei Magna. A legislação ordinária poderá ser alterada e revogada, cancelando os recursos que se originam em seus respectivos diplomas. Mas os chamados ‘recursos constitucionais’, esses são intocáveis e imutáveis, salvo via reforma da própria Constituição, como agora aconteceu com o recurso extraordinário. A parte que tiver seu direito violado ou a justiça pleiteada negada, sabe que sempre contará com um dos recursos daquela natureza, com ou sem legislação ordinária que os regule, se chegássemos a esse absurdo” (O recurso extraordinário na Constituição Federal de 1988.Revista de Processo, n. 56/21, Out.-Dez. 1989, p. 34).
20 GALVÃO, Ilmar Nascimento. Poder Judiciário. Reforma de 1988. O recurso especial no Superior
caso concreto, apresentava relevância; b) quando o sistema se modificou, passando o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal a listar as causas das quais cabia recurso extraordinário, a argüição se destinou a incluir como relevante, à luz do caso concreto, causa em relação à qual não havia previsão regimental para o cabimento de recurso extraordinário, à luz das peculiaridades dessa causa, evidenciadoras da sua relevância. A argüição de relevância desempenhou, seja no sistema de exclusão de causas havidas como irrelevantes, nominalmente indicadas, seja no sistema em que se relacionavam somente as causas tidas como relevantes, também nominalmente indicadas, função neutralizadora da hipótese ser havida como irrelevante e por isso ter sido excluída ou, sucessivamente, não estar incluída, com a mudança do sistema, dentre as que comportavam regimentalmente recurso extraordinário. Ressalta que o Supremo Tribunal Federal era o próprio legislador, porque à época a norma regimental valia como lei processual. Diferentemente, hoje, o § 3º do art. 102 da Constituição Federal refere-se a lei, a qual se trata da Lei n. 11.418/2006.21
21 Afirma Arruda Alvim que, em essência, o sistema da argüição de relevância era um sistema igual ao da
repercussão geral, mas com um mecanismo diferente, o qual consistiria em válvula respiratória do sistema do Recurso Extraordinário. Hoje, em face da Emenda Constitucional 45/04, trata-se de critério selecionador ou aglutinador de questões que merecem ser julgadas por um Tribunal superior. O texto constitucional de 1969 previa três critérios ao legislador ordinário (que era o próprio STF): 1. natureza (da causa), 2. espécie (da causa) e 3. valor pecuniário (da causa), art. 119, § 1º, CF/69. Na hipótese do § 3º do art. 102 há dois termos – repercussão geral, formando um único significado fundamental.
Em relação ao critério quantitativo para deliberar, para admitir ou recusar a repercussão geral, é ele similar àquele que existiu em relação à argüição de relevância. Era preciso um número de votos maior do que sete para ser rejeitada a argüição. Hoje, há referência à recusa por 2/3 (dois terços) dos membros da Corte, parecendo ao professor que esse número é o de sete.
Não pode o Supremo Tribunal Federal criar Súmula dispondo que, algumas hipóteses pré-determinadas, inexistiria repercussão geral, autorizando a presidência do tribunal local a negar seguimento ao recurso extraordinário. Verifica-se o disposto no art. 543-A, caput, do Código de Processo Civil que determina que o próprio Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos do dispositivo. Não é possível a delegação de tal competência, ainda que por meio de Súmula. Arruda Alvim entende que falece competência ao Presidente do Tribunal local para manifestar-se a respeito do recurso extraordinário, no particular da alegação de repercussão geral (A Emenda Constitucional 45/04 e a repercussão geral. Revista Autônoma de Processo, n. 1/223. Curitiba: Juruá. n. 1. Out.-Dez. 2006, p. 279).
O § 3º, c, do art. 119 da Constituição de 1969, parágrafo incluído pela Emenda Constitucional n. 7 de 1977, dispôs que “§ 3º O regimento interno estabelecerá: (...) c) o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal e da argüição de relevância da questão federal”.22
22 Constava do Regimento Interno do STF de 1970 (incluídas as alterações de Emendas Regimentais):
“Art. 308 — Salvo nos casos de ofensa à Constituição ou relevância da questão federal, não caberá o recurso extraordinário, a que alude o seu art. 119, parágrafo único, das decisões proferidas:
I — nos processos por crime ou contravenção a que sejam cominadas penas de multa, prisão simples ou detenção, isoladas, alternadas ou acumuladas, bem como as medidas de segurança com eles relacionadas; II — nos habeas corpus, quando não trancarem a ação penal, não lhe impedirem a instauração ou a renovação, nem declararem a extinção da punibilidade;
III — nos mandados de segurança, quando não julgarem o mérito; IV — nos litígios decorrentes:
a) de acidente do trabalho;
b) das relações de trabalho mencionadas no art. 110 da Constituição; e) da previdência social;
d) da relação estatutária de serviço público, quando não for discutido o direito à Constituição ou subsistência da própria relação jurídica fundamental;
V — nas ações possessórias, nas de consignação em pagamento, nas relativas à locação, nos procedimentos sumaríssimos e nos processos cautelares;
VI — nas execuções por título judicial;
VII — sobre extinção do processo, sem julgamento do mérito, quando não obstarem a que o autor intente de novo a ação;
VIII — nas causas cujo valor, declarado na petição inicial, ainda que para efeitos fiscais, ou determinado pelo juiz, se aquele for inexato ou desobediente aos critérios legais, não exceda de 100 vezes o maior salário mínimo vigente no País, na data do seu ajuizamento, quando uniformes as decisões das instâncias ordinárias; e de 50, quando entre elas tenha havido divergência, ou se trate de ação sujeita a instância única.
§ 1° — Para os fins do inciso VIII, quando a decisão contiver partes autônomas e o recurso for parcial, considerar-se-á valor da causa, relativamente às questões nele versadas, o benefício patrimonial que o recorrente teria com o seu provimento.
§ 2° — Caberá ao Presidente do Tribunal de origem, com agravo do despacho denegatório para o Supremo Tribunal Federal (art. 294), o exame da ocorrência das hipóteses ressalvadas nos incisos II, III, IV, letra de VII, bem como de argüição razoável de ofensa à Constituição.
§ 3° — Caberá privativamente ao Supremo Tribunal Federal o exame da argüição de relevância da questão federal.
§ 4° — A argüição de relevância da questão federal processar-se-á por instrumento, da seguinte forma: I — na petição de recurso extraordinário (arts. 304 e 305), o recorrente deduzirá, sucinta mas fundamentadamente, em capítulo específico e destacado, a demonstração da relevância da questão suscitada, pedirá a formação do instrumento e indicará, além das enumeradas no inciso seguinte, outras peças essenciais cuja reprodução deva integrá-lo;
II — juntada aos autos a petição, o Presidente do Tribunal de origem mandará formar instrumento do qual constarão, por fotocópia ou processo equivalente de reprodução, a sentença de primeira instância, o acórdão recorrido, a petição de recurso extraordinário e, no caso do § 5°, o despacho que o houver admitido ou inadmitido, bem como as peças indicadas na forma do inciso anterior;
III — o recorrido será intimado para responder à argüição no prazo de cinco dias;
IV — formado o instrumento, com a resposta do recorrido ou sem ela, intimar-se-á o recorrente para, em quinze dias, promover sua reprodução, por fotocópia ou processo equivalente, em mais um exemplar, e pagar as custas devidas ao Supremo Tribunal Federal (art. 111 e §§ 1°, 2° e 3°), iguais às taxadas para o caso de agravo de instrumento;
V — correrão à conta do recorrente, no Tribunal de origem, as despesas com a formação, reprodução e remessa do instrumento;
Na seqüência cronológica, a respeito da restrição do raio de ação do recurso extraordinário, expõe Carlos Mário da Silva Velloso, que foi legítima tanto jurídica quanto sociologicamente. Afirma a respeito da Emenda Regimental n. 2, com vigência a partir de 1º/2/1986 que, na linha da exigência da relevância da questão federal como condição de conhecimento do recurso extraordinário, reduziu o raio de ação deste:
“Sob o ponto de vista jurídico, a legitimidade da Emenda Regimental defluía da delegação legislativa conferida ao STF pela Constituição; e, sob o aspecto sociológico, porque estava evidente que apenas 11 ministros, não obstante doutos, sábios e infastigáveis no trabalho, não tinham condições materiais de conhecer de todos os recursos extraordinários interpostos das decisões dos tribunais federais e estaduais, num País cujo povo é judiciarista. Tornava-se necessário, pois, estabelecer óbices a esse recurso, sob pena de a Corte sucumbir diante da pletora de processos” (destaques em negrito).23
VII — no Supremo Tribunal Federal, o instrumento será registrado como Argüição de Relevância (art. 60, VI), que prescindirá de relator, processando-se pela seguinte forma:
a) preparar-se-á extrato para reprodução em cópias e distribuição a todos os Ministros, com indicação da sessão de Conselho, designada para sua apreciação;
b) um dos exemplares do instrumento permanecerá à disposição dos Ministros; c) ao Presidente caberá apresentar a argüição à apreciação do Conselho;
VIII — da ata da sessão do Conselho, que se publicará para ciência dos interessados, constará apenas a relação das argüições acolhidas e rejeitadas;
IX — a apreciação em Conselho não comportará pedido de vista, dispensará motivação e será irrecorrível;
X — o acolhimento da argüição de relevância será comunicado ao Presidente do Tribunal de origem, para que faça processar o recurso extraordinário, mas não implicará o ulterior Conhecimento deste, pela Turma ou pelo Plenário. (...)”. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/bibliotecaConsultaProdutoBibliotecaRI/anexo/RegimentoInterno1970
ConsolidadoAtualizado.pdf> Acesso em: 24 de Julho de 2009, 19:02.
23 VELLOSO, Carlos Mário da Silva. O Superior Tribunal de Justiça na Constituição de 1988.Revista
dos Tribunais, n. 638/15, Dez. 1988, p. 16.
A respeito da cultura judiciarista, cita-se Rodolfo de Camargo Mancuso, “Embora hoje se vá gradualmente reconhecendo o anacronismo de qualquer idéia de ‘monopólio estatal’ na distribuição da justiça, não há negar que ainda assim a cultura demandista ou judiciarista ainda grassa entre nós, fazendo com que o serviço judiciário estatal seja ainda muito procurado, num crescente e incessante aumento da demanda, a que se tem tentado (equivocadamente) responder com o crescimento desmesurado do Judiciário, tudo ao final resultando na oferta de uma justiça de massa, prenhe de carências e deficiências diversas” (A resolução dos conflitos e a função judicial no contemporâneo Estado de Direito (nota introdutória).Revista dos Tribunais, n. 888/9, Out. 2009, p. 10).
A argüição de relevância, o primeiro grande filtro dos recursos extraordinários, não foi mantida na Constituição Federal de 1988. Inclusive, consta atualmente do Regimento do STF, art. 55, inc. VI, “Argüição de Relevância; Norma não prevista na CF/88”.24
A Emenda Constitucional 45/2004 acrescentou o § 3º no art. 102 da CF/88, “No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”, assim, permitindo novo filtro dos recursos extraordinários, regulamentado pela Lei n. 11.418/2006.25
2. O RECURSO ESPECIAL
e a função judicial no contemporâneo Estado de Direito. São Paulo: RT. 2009, p. 152, 160 e 703 e seguintes).
24 Disponível em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/legislacaoRegimentoInterno/anexo/RISTF_mar_2009.pdf> Acesso
em: 24 de Julho de 2009, 19:00.
25 Cassio Scarpinella Bueno leciona que “A ‘repercussão geral’ é questão relacionada à admissibilidade
do recurso extraordinário, no que são claros o caput e o § 2º do art. 543-A. É difícil, contudo, estabelecer se ela deve ser apreciada antes da verificação das demais hipóteses, gerais ou específicas, de cabimento do recurso extraordinário (...). Isto porque é mister, antes, a identificação de que haja ‘questão constitucional’ apta a ser reexaminada pelo Supremo Tribunal Federal, e somente depois da constatação de que aquela mesma ‘questão constitucional’ oferece repercussão geral para os fins do § 3º do art. 102 da Constituição Federal. Ocorre, contudo, que, uma vez indicadas pelo Supremo Tribunal Federal quais as hipóteses que ele entende para tal finalidade, a operação mental será invertida: tratando-se de decisão que oferece ‘repercussão geral’, já reconhecida por aquele Tribunal, importa verificar se os demais pressupostos recursais, genéricos e específicos, estão presentes.”
(...)
Na Constituição Federal de 1988, dentre outras mudanças, houve o surgimento do recurso especial e a criação do Superior Tribunal de Justiça.
Carlos Mário da Silva Velloso, então Ministro do Tribunal Federal de Recursos, explica que o Superior Tribunal de Justiça tinha “sabor de novidade”, mas tinha sido imaginado há mais de vinte anos antes de sua criação por notáveis juristas deste país. A partir dos anos 60, um grande número de processos que davam entrada na Secretaria do STF, originou o fenômeno que se denominou de “crise do Supremo Tribunal”. Apesar do esforço pelos seus magistrados, a Corte Suprema não conseguia dar vazão à quantidade de causas e de recursos. Uma das alternativas foi a adoção do requisito da relevância da questão de Direito federal discutida, como condição para admissibilidade do recurso extraordinário, idéia inspirada na experiência da Suprema Corte americana, que passou a praticá-la a partir da reforma de 1925. O Direito regimental foi ampliado com a Constituição de 1967 e com a Emenda Constitucional 1/69. O Regimento Interno do STF passou a indicar os casos de cabimento do recurso extraordinário, tendo em vista a natureza, espécie e valor pecuniário da causa. Tal reforma regimental foi alvo de críticas, especialmente em razão de fixar a alçada para efeito de recurso extraordinário. A criação do Superior Tribunal de Justiça, por vontade da Assembléia Nacional Constituinte, constituiu, na verdade, aspiração dos juristas brasileiros. Foi instituído como um Tribunal da Federação, como Corte superior da justiça comum federal e estadual, sendo o guardião do Direito federal comum no Estado Federal brasileiro.26
Rodolfo de Camargo Mancuso informa que, em 1965, foi formada uma mesa redonda na Fundação Getúlio Vargas presidida pelo Ministro Themístocles Brandão Cavalcanti e integrada por notáveis juristas que discutiram acerca
da viabilidade da criação de um Tribunal Superior para julgar recursos extraordinários relativos ao direito federal comum. Alguns tópicos que constituíram a “idéia-mãe” na criação do Superior Tribunal de Justiça foram: a) um tribunal Superior na linha da justiça comum, de última instância no plano do direito federal não-constitucional; b) havia consenso em se evitar qualquer capitis diminutio com relação ao Supremo Tribunal Federal, que seria mantido como a Corte Constitucional. E conclui “É dizer, sem jogo de palavras, o ‘Tribunal da Federação’ são dois: um, o STF, soberano em matéria constitucional; outro, o STJ, soberano no direito federal stricto sensu”.27
Theotonio Negrão, em palestra proferida em 06/10/1989, ressalta que o problema do recurso extraordinário entrosa-se com um velho problema jurídico, qual seja, a crise das instituições judiciárias nacionais. Há uma crise de todo o Poder Judiciário em geral e essa crise sempre foi muito aguda na cúpula do Poder Judiciário, que é o Supremo Tribunal Federal. Tece uma visão da evolução histórica do Supremo Tribunal Federal. Afirma que o STF foi organizado inicialmente com algumas atribuições que, por assim dizer, não eram tão fundamentais para sua posição no Poder Judiciário nacional. Uma delas era o de ser o Tribunal de recursos da União; a outra era a de julgar recursos ordinários em mandados de segurança e habeas corpus. Após algum tempo, isso acarretou a impossibilidade para o Supremo dar conta do serviço que lhe era atribuído (especialmente a partir do Código de Processo Civil de 1939, que unificou a legislação processual em todo o País e aumentou a quantidade de recursos extraordinários).
Assim, Theotonio Negrão destaca que foi criado o Tribunal Federal de Recursos; foi suprimido o recurso ordinário em mandados de segurança e
habeas corpus; e foi criada a chamada argüição de relevância, necessária, mas
27 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 10. ed. rev., ampl. e
desastrosa para as instituições judiciárias brasileiras porque, praticamente, desapareceu a possibilidade de uniformização do Direito federal. Com a nova Constituição e a criação do Superior Tribunal de Justiça, foi extinta a argüição de relevância e se tem um Tribunal encarregado de unificar o Direito federal, ou seja a legislação federal ordinária e as matérias infraconstitucionais, sendo atribuído ao Supremo Tribunal Federal – o que passou a ser sua exclusiva função – a interpretação do Direito Constitucional brasileiro.28
“Com a nova ordem constitucional, o Supremo quase atingiu o patamar olímpico de Corte Constitucional de países europeus”, conforme Alcides de Mendonça Lima.29
Athos Gusmão Carneiro, a respeito dos motivos que levaram o constituinte federal de 1988 à criação do Superior Tribunal de Justiça e à extinção do Tribunal Federal de Recursos, afirma que, em última análise, decorreu da chamada crise do Supremo Tribunal Federal. A par da matéria, em competência originária, derivada do exercício de sua função de Corte constitucional, “também uma multiplicidade de recursos provenientes de todas as partes de um país sob alto incremento demográfico e com várias regiões em acelerado processo de industrialização e de aumento do setor terciário da economia, acarretando sempre maiores índices de litigiosidade”. Óbices jurisprudenciais e regimentais à admissão do recurso extraordinário foram de proveito limitado e, de certa maneira, transitório, já que o elevado número de processos “reavivou a crise”. E sustenta:
A instituição do Superior Tribunal de Justiça atendeu a tais reclamos. A uma, liberando o Supremo Tribunal Federal para
28 NEGRÃO, Theotonio. O novo Recurso Extraordinário: Perspectivas na Constituição de 1988.Revista
dos Tribunais, n. 656/239, Junho 1990, p. 239 e 240.
29 LIMA, Alcides de Mendonça. O recurso extraordinário na Constituição Federal de 1988.Revista de
um menos atribulado exercício de sua missão maior, de custódia da Constituição Federal e órgão tutelar dos direitos e garantias individuais. A duas, com a substituição do Tribunal Federal de Recursos, até então principalmente tribunal de 2.º grau da Justiça Federal, por cinco Tribunais Regionais Federais, melhor aparelhados para servir como instância recursal ordinária das decisões dos juízes federais.
(...)
O recurso especial, já o frisamos, é um recurso extraordinário, com diferente denominação a fim de distingui-lo em função da matéria (infraconstitucional) e do tribunal de destino.30
De acordo com José Carlos Barbosa Moreira, a bipartição do antigo recurso extraordinário, perfeitamente explicável diante da reestruturação da cúpula do Poder Judiciário, não deixou de causar problemas de ordem prática. Há dois recursos em vez de um só, interponíveis ambos, em largas medidas, contra as mesmas decisões. Assim, há a necessidade de articulá-los. “É inegável que o novo regime acarreta, muitas vezes, aumento considerável na duração do processo”.31
Nelson Luiz Pinto afirma que coube ao Superior Tribunal de Justiça a função de absorver parte da competência que até então era afeta ao Supremo Tribunal Federal em matéria de recurso extraordinário. Aduz que, no sistema jurídico brasileiro, a competência legislativa da União é muito ampla, restando um campo muito pequeno para os Estados-membros legislarem. Desta forma, e os tribunais estaduais aplicando as leis federais, a quantidade de questões federais surgidas e que possibilitavam, em tese, a interposição de recurso extraordinário era imensurável. Ao longo do tempo, foi tornando-se necessário, decorrente do aumento em proporções
30 CARNEIRO, Athos Gusmão. Requisitos específicos de admissibilidade do Recurso Especial.Revista
Forense, n. 347/29, Jul., Ago. e Set. 1999, p. 30.
31 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 14. ed. rev. e atual. Rio
assustadoras do número de recursos extraordinários ao Supremo Tribunal Federal, estabelecer-se inúmeras restrições às hipóteses de cabimento desse recurso.32
Cassio Scarpinella Bueno leciona que, com a criação do Superior Tribunal de Justiça e a implantação do novo sistema judiciário, defendeu-se, em uma perspectiva que parecia real, o fim de tantos óbices e dificuldades que caracterizaram, desde sempre, a atuação do Supremo Tribunal Federal enquanto corte de julgamento de recursos extraordinários. Aos poucos, segundo o professor, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça começou a afastar, expressamente, alguns dos óbices sumulares derivados do sistema anterior a 1988, citando como exemplos a Súmula 400 do Supremo Tribunal Federal33 e a interpretação razoável, e assim como a reafirmar outros. Quanto ao prequestionamento, o autor afirma que, apesar de vozes discordantes, “nunca se deixou de entender
imanente a estes recursos extraordinários e especiais, variando, apenas, o grau de
intensidade ou a forma de sua configuração”.34
Em outra oportunidade, Cassio Scarpinella Bueno cita que a partição de competências trazida pela Constituição Federal de 1988 é importante de ser
32 De acordo com Nelson Luiz Pinto, “É que a criação do nosso sistema federativo foi fruto de um
processo radicalmente diferente daquele que ocorreu nos Estados Unidos da América. A criação da Federação americana deveu-se a um movimento das colônias, que, abdicando de sua soberania, transferiram-na ao Governo Central. Coube, então, a esse Governo Central legislar sobre certas e determinadas matérias através de lei federal. Entretanto, essas colônias abdicaram apenas de uma parte de suas respectivas competências legislativas, conservando a competência para a maior parte das matérias. (...) Assim, enquanto nos Estados Unidos da América era mínima a competência da lei federal e amplíssima a dos Estados, no Brasil ocorreu exatamente o inverso. Explica-se, pois, o porquê da inevitável sobrecarga de trabalho que em pouco tempo assoberbou o Supremo Tribunal Federal, exigindo a adoção de medidas restritivas ao cabimento do recurso extraordinário.
(...) É interessante notar, entretanto, que, apesar de serem evidentes as causas que levaram ao ‘entupimento’ da via do recurso extraordinário, jamais se discutiu, como proposta para a solução da permanente crise em que viveu o Supremo Tribunal Federal, uma revisão constitucional a respeito da competência legislativa da União e dos estados, de forma a que certas matérias deixassem de ser reguladas por lei federal, passando para a competências dos Estados, o que, obviamente, reduziria enormemente o número de questões federais cujo controle da legalidade competiria ao Supremo Tribunal Federal” [Recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça (Teoria geral e admissibilidade). 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros. 1996, p. 38, 44 e 45].
33 Súmula 400 do STF “Decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não
autoriza recurso extraordinário pela letra a do art. 101, III, da Constituição Federal”.
34 SCARPINELLA BUENO, Cassio. Quem tem medo do prequestionamento? Revista Dialética de
evidenciada porque auxilia na compreensão das hipóteses de cabimento dos recursos extraordinário e especial, inclusive quando a decisão recorrida impõe que os recursos sejam apresentados, de maneira concomitante, e no seu processamento, ou seja, na análise das regras a respeito de sua interposição, sua tramitação perante o órgão a quo e
ad quem e seu julgamento.35
Maria Stella Villela Souto Lopes Rodrigues aduz que, hoje, cresce a importância do recurso especial, já que, via de regra, as questões debatidas nas causas em geral versam, quase sempre, sobre a lei federal, “ficando muito poucas se ocupando do tema constitucional mantido no extraordinário”. Além disso, as questões solucionadas pelo Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial, podem ensejar também questão constitucional a possibilitar a interposição do recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal.36
Após a leitura da doutrina, infere-se a importância do estudo e do enquadramento histórico desde o surgimento do recurso extraordinário, na Constituição de 1891, cujo nome se assentou no art. 102 do Regimento Interno de 1891 da Corte Suprema, observando-se o regime federativo do Brasil, assim como o surgimento do recurso especial na Carta de 1988. Nesse diapasão, segue o estudo comparativo sobre as Cortes de Cassação de outros países e os Tribunais Superiores brasileiros ora em análise.
3. AS CORTES DE CASSAÇÃO, O STF E O STJ
35 SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil: recursos, processos
e incidentes nos Tribunais. Sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva. 2010. v. 5, p. 272.
36 RODRIGUES, Maria Stella Villela Souto Lopes. Recursos da nova Constituição: extraordinário,
Conforme José Afonso da Silva:
Cada instituto jurídico, frise-se mais uma vez, é sempre o reflexo de determinado sistema de cultura. Mesmo que tenha forma legislativa idêntica, muito se diferencia quanto ao conteúdo. Prova que o Direito escrito não é o Direito, mas o seu esquema.
(...)
Direito é fenômeno de cultura, reflete, pois, o espírito nacional. Por isso, não há, em dois povos, normas jurídicas idênticas; ainda que a forma de expressão, as palavras sejam idênticas, traduzidas ipsis litteris, o substractum, o conteúdo há-de ter profundas diferenças.37
Mauro Cappelletti leciona que o instituto da Cassação nasceu na França com a Revolução. O verdadeiro ato de nascimento de Cassação moderna se tem tão-somente com a legislação e com as ideologias da revolução, aquelas teorizadas nos escritos de Rousseau e de Montesquieu, da onipotência da lei, da igualdade dos cidadãos perante a lei e da rígida separação dos poderes. O Tribunal de Cassation foi instituído para evitar que os órgãos judiciários, no exercício de suas funções, invadissem a esfera do poder legislativo, subtraindo-se à estreita e textual observância das leis. Não obstante o nome de Tribunal – que será transformado posteriormente em Cour – o
Tribunal de Cassation teve, no entanto, na origem, natureza essencialmente legislativa e política e, de qualquer forma, com certeza não judicial. Já no início do século XIX, com o atenuar do rigor das ideologias revolucionárias, o Tribunal de Cassation francês denominado depois de Cour de Cassation foi radicalmente se transformando, e é assim transformado que ele ingressou na Itália e em outros países, dentre os quais, Bélgica, Holanda, Grécia. Reconhecido aos juízes, com o Código de Napoleão, o poder de interpretação das leis, a Cour de Cassation tornou-se, na realidade, o supremo órgão judiciário de controle de erros de direito cometidos pelos juízes inferiores. Conclui o
autor “ela se tornou a Corte que exercita o controle de legalidade que, ainda agora, óbvia e profundamente, se distingue, e por isto não se contrapõe, nem é, de modo algum, idealmente inconciliável também com um controle da constitucionalidade das leis”.38
José Afonso da Silva afirma que a Corte de Cassação limita-se a cassar a sentença recorrida, quando provê o recurso, como a Corte de cassação italiana. Não é um terceiro grau de jurisdição. Depois de cassar a decisão, reenvia o caso a um juízo idêntico àquele que o decidiu. Como o Supremo Tribunal Federal brasileiro, não se isola dos fatos, entretanto, não revê as apreciações desses fatos, tratando-se de um julgamento restrito a uma questão de direito. Já o recurso de cassação espanhola não possui o juízo de reenvio, o que se aproxima do recurso extraordinário brasileiro. Conhecendo do recurso, cassar-se-á, na Espanha, a sentença recorrida, se também for provido, e ditará decisão que corresponda à questão objeto do pleito. Nesse ponto, a cassação do Direito espanhol se afasta fundamentalmente dos outros recursos de cassação europeus. No Direito português, o Tribunal não se limita, em regra, a cassar o julgado, mas decide a questão de Direito, aos fatos materiais fixados pelo Tribunal recorrido, aplicará definitivamente o regime jurídico que julgar adequado. Conclui que os vários recursos de cassação dos países europeus, embora de origem comum e mesma destinação, guardam entre si bastante diferença.39
Rodolfo de Camargo Mancuso leciona que, ainda dentre os países da família romano-germânica, de vocação codicística, não há uniformidade no regime de controle (prevenção/correção) dos dissídios jurisprudenciais por meio de órgãos colegiados de segundo grau. Segundo o autor, esses ora aparecem como: 1)
38 CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no Direito Comparado.
Tradução de Aroldo Plínio Gonçalves e José Carlos Barbosa Moreira. 2. ed. reimpressão. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1992. Reimpresso 1999, p. 39-44.
