CAPÍTULO II – TEORIA GERAL DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS
2. Juízo de admissibilidade
Conforme José Carlos Barbosa Moreira, o objeto do juízo de admissibilidade são os requisitos necessários para que se possa apreciar legitimamente o mérito do recurso, dando-lhe ou lhe negando provimento. São classificados em dois grupos: intrínsecos (atinentes à própria existência do direito de recorrer) e extrínsecos (concernentes ao exercício daquele direito). São requisitos intrínsecos, além do que for estabelecido por norma no que se refere a hipótese especial (cita como exemplo o art. 538, parágrafo único, fine, na redação da Lei n. 8.950): 1) cabimento – para que o recurso seja cabível, é necessário que o ato recorrido seja, em tese, suscetível de ataque por meio dele; 2) legitimação para recorrer, citando o art. 499 do CPC, legitimando-se a parte – autor, réu, litisconsorte, interveniente (que, desde a intervenção, tornou-se
66 MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sergio Cruz. Manual do processo de conhecimento: a
tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. 3. ed. rev., atual., e ampl. São Paulo: RT. 2004, p. 600 e 601.
67 REIS, José Carlos Vasconcellos dos. Apontamentos sobre o novo perfil do recurso extraordinário no
parte), o assistente, litisconsorcial ou simples (com a ressalva do art. 53 do CPC), e alguém que haja assumido posição postulatória em algum incidente (por exemplo, o arrematante); o terceiro juridicamente prejudicado; e o Ministério Público, atuando como parte ou como fiscal da lei; 3) interesse em recorrer, que se verifica quando o recorrente possa esperar do julgamento do recurso, em tese, situação mais vantajosa do que aquela recorrida (utilidade do recurso) e que necessite das vias recursais para alcançar esse objetivo (necessidade do recurso); 4) inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer, é impeditivo o ato de que diretamente haja resultado a decisão desfavorável àquele que, depois, pretende impugná-la; o professor cita o instituto da preclusão lógica, que consiste na perda de um direito ou de uma faculdade processual por quem tenha realizado atividade incompatível com o respectivo exercício. São fatos extintivos a renúncia ao direito de recorrer e a aceitação da decisão (aquiescência). O art. 503 do CPC contempla duas modalidades de aceitação: a expressa e a tácita.
São requisitos extrínsecos, de acordo com José Carlos Barbosa Moreira: 1) tempestividade, todo recurso deve ser interposto dentro do prazo fixado em lei, observando as regras gerais de contagem de prazo processual (arts. 506 e 184 e parágrafos); 2) regularidade formal, a interposição de recursos deve observar determinados preceitos de forma: forma escrita (exceção: art. 523, § 3º) e o da fundamentação do recurso na petição de interposição, que se deve considerar implícito nos poucos casos em que a lei não o formula expressamente; 3) preparo, que consiste no pagamento prévio das despesas relativas ao processamento do recurso; com a falta do preparo oportuno, ocorre a deserção, se houver apenas insuficiência do valor pago, só se
consumará a deserção quando o recorrente, intimado, não complementar o preparo no prazo de cinco dias (art. 511, § 2º).68
Nelson Nery Junior adota para a classificação dos pressupostos referentes ao juízo de admissibilidade dos recursos a decisão judicial, a qual é objeto de recurso, nominando os pressupostos de intrínsecos e extrínsecos, se se referem à própria decisão recorrida (intrínsecos: cabimento, legitimação para recorrer e o interesse em recorrer) ou se respeitam a fatores externos à decisão (extrínsecos: tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer e o preparo).69
Os requisitos de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial estão previstos na Constituição Federal e no Código de Processo Civil.
Possuem sistema de admissibilidade bipartido, perante o juízo a
quo e o juízo ad quem (arts. 541 e seguintes do CPC).
Para a sua interposição, é necessário o esgotamento das instâncias ordinárias, já que a própria Constituição determina nos arts. 102, III, e 105, III, o cabimento de recurso extraordinário e de recurso especial, respectivamente, das “causas decididas em única ou última instância”.70
O recurso especial é cabível apenas de “causas decididas” pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios (art. 105, III, CF). Diferentemente, não há tal ressalva quanto ao cabimento recurso extraordinário no art. 102, III, CF, sendo cabível não apenas de julgados de Tribunais.
68 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro: exposição sistemática do
procedimento. 25. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense. 2007, p. 116-119.
69 NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. atual., ampl. e reform. São Paulo: RT. 2004,
p. 273 e 274.
70 A respeito do esgotamento das instâncias ordinárias, citam-se as Súmulas 281 do STF “É inadmissível
o recurso extraordinário, quando couber na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada” e 207 do STJ “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem”.
Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso, para fins de recurso extraordinário, a locução “causa decidida” (art. 102, III, da CF) significa uma ação julgada extinta, com ou sem julgamento de mérito, ordinariamente revista por Tribunal, não se podendo descartar a hipótese de que o recurso extraordinário venha manejado em face de ação julgada extinta em única instância – causa de alçada, executivo fiscal, decisão colegiada nos Juizados Especiais. Para fins de recurso especial, a Constituição Federal atrelou o qualificativo “Tribunal” à “causa decidida” (art. 105, III). Assim, “causa decidida” terá sido julgada, em instância única ou última, por Tribunal (órgão judiciário de segundo grau).71
O requisito das “causas decididas” será analisado no próximo capítulo.
Conforme José Carlos Barbosa Moreira, o juízo de admissibilidade, positivo ou negativo, é essencialmente declaratório. A procedência não é requisito de admissibilidade. Além disso, de ordinário, reconhece-se ao órgão perante o qual se interpõe o recurso competência para verificar-lhe a admissibilidade; ao contrário, nega-se-lhe competência para examinar-lhe o mérito, salvo quando a lei “expressis verbis” preceitue de maneira diferente.72
Teresa Arruda Alvim Wambier afirma que, quando se trata de recursos de fundamentação vinculada, o juízo de inadmissibilidade é muito freqüentemente um juízo de não provimento do recurso, proferido como resultado de cognição exauriente (certeza) quanto à inexistência do fundamento invocado na decisão. “O juízo de inadmissibilidade é um juízo definitivo, de certeza quanto à inviabilidade
do provimento do recurso, muitas vezes por razões de mérito; já o juízo de
71 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 10. ed. rev., ampl. e
atual. São Paulo: RT. 2007, p. 140.
72 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro: exposição sistemática do
admissibilidade envolve sempre um juízo de viabilidade – possibilidade, não em tese,
mas diante do caso – de que àquele recurso se dê provimento”.73
Cabe recurso extraordinário quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo da Constituição Federal; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição; e d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
Após a EC 45/2004, a repercussão geral da questão constitucional é exigida no conhecimento de referido recurso (art. 543-A do CPC), instituto que foi tratado brevemente no capítulo anterior. A repercussão geral somente poderá ser aferida pelo STF (art. 543-A, § 2º, CPC). O STF poderá recusar a existência da repercussão geral por dois terços de seus membros (art. 102, § 3º, CF).74
73 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed.
reform. e atual. São Paulo: RT. 2008, p. 249.
74 Conforme o art. 543-A, § 3º, do Código de Processo Civil, haverá repercussão geral sempre que o
recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal. É interessante citar que no sistema da argüição de relevância, decisões que contrariassem súmula eram havidas como relevantes (Emenda Regimental 2/85, do RISTF). Entretanto, atualmente, de acordo com Arruda Alvim, o desrespeito à súmula vinculante enseja reclamação perante o Supremo Tribunal Federal, porque a matéria de direito constitucional já foi decidida por referido Tribunal Superior em decisão vinculantemente aplicável (A Emenda Constitucional 45/04 e a repercussão geral. Revista Autônoma de Processo 1/223. Curitiba: Juruá. n. 1. Out.-Dez. 2006, p. 270-275).
Sobre as súmulas vinculantes do STF, Rodolfo de Camargo Mancuso leciona que o contexto sinaliza para “o gênero de litígio onde a divergência ao interno do Judiciário ou entre este e a Administração Pública se revela nefasta, justamente por envolver contingente bastante expressivo e às vezes até indeterminado de pessoas, as quais, à míngua de um precedente jurisprudencial estável e constante, acabam envolvidas na chamada loteria judiciária. Por esse diagnóstico é possível prever que as súmulas vinculantes incidirão sobre matéria tributária, previdenciária, consumerista, de servidores públicos, de conflitos de massa e outros temas de larga repercussão, onde a questão jurídica predomina sobre a matéria de fato e diga respeito a um número importante de sujeitos ou de situações replicadas ao interno da coletividade. Aliás, essa transcendência das questões submetidas ao STF já constitui pré-requisito no juízo de admissibilidade do recurso extraordinário (§ 3.º do art. 102, redação da EC 45/2004; CPC, arts. 543-A e 543-B, com redação da Lei 11.418/2006) e, também, vem indicada para a admissibilidade do recurso de revista ao TST (CLT, § 6.º, do art. 896, cf. Med. Prov. 2.226/2001). Não por acaso, presume-se a citada repercussão geral nos casos em que a discussão envolve o direito sumular ou a jurisprudência dominante (CPC, § 3.º do art. 543-A, cf. Lei 11.418/2006)” (Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT. 2010, p. 418 e 419).
A respeito do art. 543-B e parágrafos, Cassio Scarpinella Bueno aduz que são as situações, muito freqüentes na prática, de multiplicidade de recursos com fundamento em controvérsia idêntica. Representam a mesma situação que a Lei 11.672/2008 tratou, para o STJ, como casos de “recursos repetitivos”. Na visão do professor, tal procedimento deve ensejar “uma ainda mais ampla e prévia participação da sociedade civil e do próprio Estado no estabelecimento dos casos que, a final, serão julgados pelo Supremo Tribunal Federal por oferecerem repercussão geral” (Curso sistematizado de direito processual civil: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de
É cabível o recurso especial quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; e c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal, podendo se apontar divergência com julgado de outro Tribunal (paradigma), o que poderá ser comprovado inclusive por cópia obtida na internet (art. 541, parágrafo único, do CPC).
Rodolfo de Camargo Mancuso sustenta que a divergência jurisprudencial não pode ser considerada um mal em si mesma, enquanto fenômeno jurídico visto isoladamente. Em primeiro lugar, a interpretação dos textos trata-se de uma tarefa imanente à praxe do Direito, a qual, “sendo ciência nomotética (expressa-se através de normas)”, pressupõe uma indagação prévia sobre o real significado dos textos, por mais evidentes que sejam; em segundo lugar, toda norma é um extrato dos valores prevalecentes em um determinado momento histórico, em uma dada coletividade, o que coloca para o aplicador a necessidade de anterior aferição quanto à atualidade da norma “(vigência temporal e espacial; eficácia social)”, importando ter conhecimento se ela comporta simples subsunção literal aos fatos, ou se exige operação hermenêutica mais complexa, invocando-se outros critérios, como o histórico, o teleológico e o sistemático. O professor cita o art. 5º da Lei de Introdução ao Código
controle das decisões jurisdicionais. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva. 2010. v. 5, p. 299 e 300).
Os arts. 543-B e 543-C do CPC estabelecem que, na existência de multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais que tratem de idênticas questões jurídicas, o órgão a quo deverá selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e os encaminhar ao Tribunal superior, STF ou STJ, conforme o caso, sobrestando os demais até o julgamento final dos recursos selecionados. De acordo com José Miguel Garcia Medina, “Os recursos que serão selecionados e encaminhados ao STJ deverão conter, de modo completo, todos os fundamentos necessários à compreensão integral da questão do direito. Além disso, os recursos devem ser relacionados a um determinado problema jurídico, não se exigindo que tenham sido todos interpostos para que se acolha uma mesma tese. É importante, no entanto, que, havendo recursos em sentido favorável ou contrário a uma dada orientação, sejam selecionados recursos que exponham, por inteiro, ambos os ponto de vista” (Prequestionamento e repercussão geral: e outras questões relativas aos recursos especial e extraordinário. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: RT. 2009, p. 105 e 106).
Civil “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.75
Conforme Cassio Scarpinella Bueno, a jurisprudência vencedora do STJ dá interpretação ampliativa ao que seja “lei federal” para os fins do recurso especial da letra “a”, compreendendo-se não só as leis provenientes no Congresso Nacional (leis em sentido formal e substancial), mas também leis que o são somente em sentido substancial, como se dá com as medidas provisórias, com os decretos autônomos e mesmo com os regulamentares editados pelo Presidente da República. Estão excluídos da locução os atos normativos secundários, produzidos a partir da lei preexistente, dentre os quais os regimentos internos de Tribunais, equiparáveis a leis locais. Quanto à alínea b, o professor ressalta que a questão a ser enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça é eminentemente de direito federal e não de direito local. A Emenda Constitucional n. 45/2004 limitou a competência do STJ aos casos em que o confronto se dá entre ato de governo local e lei federal, deixando o confronto entre duas leis de pessoas federadas diversas reservado ao recurso extraordinário e, conseqüentemente, ao STF. Dessa forma, o ato a que se refere o dispositivo constitucional não pode ser lei, mas sim, necessariamente, ato infralegal. Com relação à alínea c, a divergência jurisprudencial precisa ocorrer no âmbito de Tribunais diversos, tendo em vista que não existe, a não ser pelo próprio recurso especial, meio de uniformizar a jurisprudência. Segundo o autor, tal hipótese de
75 Rodolfo de Camargo Mancuso destaca que “É sempre útil ter presente que a purgação da divergência
jurisprudencial não implica, minimamente, em qualquer conotação censória ou repressiva em face do órgão a quo, mas tão somente significa o necessário reequilíbrio de uma delicada equação cujos termos são, de um lado, o respeito à livre persuasão racional do magistrado e, de outro, a preservação da instrumentalidade do processo, tudo assim preordenado à busca da ordem jurídica justa. E esse valor justiça fica maltratado ou desatendido quando casos análogos vêm, contemporaneamente, decididos em modo diverso, sem que uma relevante alteração nas fontes substanciais do Direito Positivo, ou a superveniência de jus novum, justifique a discrepância das respostas judiciárias. O processo, instrumentando a aplicação do Direito no caso concreto, e o Judiciário, a seu turno, viabilizando aquela função, devem ambos se irmanar na consecução de uma justiça de boa qualidade, a saber: justa, jurídica, econômica, tempestiva e razoavelmente previsível” (Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT. 2010, p. 252 e 426).
cabimento não deixa de ser um reforço para os outros casos. A constatação de que existe divergência jurisprudencial entre dois ou mais Tribunais é, por si só, suficiente para demonstrar que, em pelo menos um dos casos, há “contrariedade” ou, o que é o mesmo, “negativa de vigência” a lei federal. A demonstração de que a decisão viola a lei federal é objetivamente constatável, impondo o legislador uma específica forma para demonstração da existência e da ocorrência da divergência.76
Conforme Nelson Luiz Pinto, a expressão “contrariar” é muito mais ampla e abrangente que “negar vigência”. “Contrariar” supõe toda e qualquer forma de ofensa ao texto legal, quer deixando de aplicá-lo às hipóteses que a ele devem subsumir-se, quer aplicando-o de forma errônea ou, ainda, interpretando-o de maneira não adequada e diferente da interpretação correta, no sentir do órgão responsável pelo controle ao respeito e pela uniformização do direito federal, que é o STJ. “Negar vigência” é a não-aplicação, de forma expressa, de determinada lei ao caso concreto dos autos, a ignorância da existência do preceito legal ou, ainda, a sua interpretação de modo totalmente absurdo e contrário ao seu texto expresso. “Julgar válida” significa dar pela validade do ato de governo local (art. 105, III, “b”, CF), aplicá-lo porque foi considerado não-contrário à lei federal. Basta que o ato tenha sido contestado frente a uma lei federal para que seja cabível o recurso. Diante da possibilidade de ter havido ofensa à lei federal em razão da aplicação do ato de governo local, exatamente para que o STJ possa apreciar e reparar essa possível violação à lei federal.77
Mantovanni Colares Cavalcante afirma que lhe parece correto deixar o conceito de contrariar para o julgado em que a afronta ao tratado ou lei federal dá-se de maneira explícita, direta; e negar vigência consistiria na verificação de que se
76 SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil: recursos, processos
e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva. 2010. v. 5, p. 307-310.
77 PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cíveis. 3. ed. ampl. e atual. São Paulo: Malheiros. 2002, p.
afetou o direito federal, em virtude da decisão ter ignorado a lei que obrigatoriamente teria que ser aplicada ao caso concreto. Para o autor, há negativa de vigência quando se oculta o julgador em apreciar o caso à luz da regra de direito federal que deveria estar presente em sua decisão, seria não admitir a existência do tratado ou da lei federal.78
Conforme Pedro Miranda de Oliveira, o que há em comum entre as hipóteses de cabimento do recurso especial é o fato de, em todas elas, discutir- se a aplicação/interpretação de lei infraconstitucional (art. 105, inc. III, da Constituição Federal).79
Os recursos extraordinário e especial são interpostos no prazo de quinze dias (art. 508 do CPC), observando-se as regras processuais para contagem do prazo, como a possibilidade de contagem em dobro (arts. 188 e 191 do CPC).
É necessário o preparo de ambos, à exceção de beneficiário da assistência judiciária gratuita (Lei 1.050/60) e o previsto no art. 18 da Lei 7.347/85 (salvo comprovada má-fé)80 devendo haver o pagamento de custas para o STF e STJ, além do porte de remessa e retorno dos autos.