As Cortes de Cassação, o STF e o STJ

35 _{SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil: recursos, processos}

e incidentes nos Tribunais. Sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva. 2010. v. 5, p. 272.

36 _{RODRIGUES, Maria Stella Villela Souto Lopes. Recursos da nova Constituição: extraordinário,}

especial e ordinário constitucional em mandado de segurança. 2. ed. rev. e ampl. 2. tiragem. São Paulo: RT. 1992, p. 52 e 54.

Conforme José Afonso da Silva:

Cada instituto jurídico, frise-se mais uma vez, é sempre o reflexo de determinado sistema de cultura. Mesmo que tenha forma legislativa idêntica, muito se diferencia quanto ao conteúdo. Prova que o Direito escrito não é o Direito, mas o seu esquema.

(...)

Direito é fenômeno de cultura, reflete, pois, o espírito nacional. Por isso, não há, em dois povos, normas jurídicas idênticas; ainda que a forma de expressão, as palavras sejam idênticas, traduzidas ipsis litteris, o substractum, o conteúdo há-de ter profundas diferenças.37

Mauro Cappelletti leciona que o instituto da Cassação nasceu na França com a Revolução. O verdadeiro ato de nascimento de Cassação moderna se tem tão-somente com a legislação e com as ideologias da revolução, aquelas teorizadas nos escritos de Rousseau e de Montesquieu, da onipotência da lei, da igualdade dos cidadãos perante a lei e da rígida separação dos poderes. O Tribunal de Cassation foi instituído para evitar que os órgãos judiciários, no exercício de suas funções, invadissem a esfera do poder legislativo, subtraindo-se à estreita e textual observância das leis. Não obstante o nome de Tribunal – que será transformado posteriormente em Cour – o

Tribunal de Cassation teve, no entanto, na origem, natureza essencialmente legislativa e

política e, de qualquer forma, com certeza não judicial. Já no início do século XIX, com o atenuar do rigor das ideologias revolucionárias, o Tribunal de Cassation francês denominado depois de Cour de Cassation foi radicalmente se transformando, e é assim transformado que ele ingressou na Itália e em outros países, dentre os quais, Bélgica, Holanda, Grécia. Reconhecido aos juízes, com o Código de Napoleão, o poder de interpretação das leis, a Cour de Cassation tornou-se, na realidade, o supremo órgão judiciário de controle de erros de direito cometidos pelos juízes inferiores. Conclui o

autor “ela se tornou a Corte que exercita o controle de legalidade que, ainda agora, óbvia e profundamente, se distingue, e por isto não se contrapõe, nem é, de modo algum, idealmente inconciliável também com um controle da constitucionalidade das leis”.38

José Afonso da Silva afirma que a Corte de Cassação limita-se a cassar a sentença recorrida, quando provê o recurso, como a Corte de cassação italiana. Não é um terceiro grau de jurisdição. Depois de cassar a decisão, reenvia o caso a um juízo idêntico àquele que o decidiu. Como o Supremo Tribunal Federal brasileiro, não se isola dos fatos, entretanto, não revê as apreciações desses fatos, tratando-se de um julgamento restrito a uma questão de direito. Já o recurso de cassação espanhola não possui o juízo de reenvio, o que se aproxima do recurso extraordinário brasileiro. Conhecendo do recurso, cassar-se-á, na Espanha, a sentença recorrida, se também for provido, e ditará decisão que corresponda à questão objeto do pleito. Nesse ponto, a cassação do Direito espanhol se afasta fundamentalmente dos outros recursos de cassação europeus. No Direito português, o Tribunal não se limita, em regra, a cassar o julgado, mas decide a questão de Direito, aos fatos materiais fixados pelo Tribunal recorrido, aplicará definitivamente o regime jurídico que julgar adequado. Conclui que os vários recursos de cassação dos países europeus, embora de origem comum e mesma destinação, guardam entre si bastante diferença.39

Rodolfo de Camargo Mancuso leciona que, ainda dentre os países da família romano-germânica, de vocação codicística, não há uniformidade no regime de controle (prevenção/correção) dos dissídios jurisprudenciais por meio de órgãos colegiados de segundo grau. Segundo o autor, esses ora aparecem como: 1)

38 _{CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no Direito Comparado.}

Tradução de Aroldo Plínio Gonçalves e José Carlos Barbosa Moreira. 2. ed. reimpressão. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1992. Reimpresso 1999, p. 39-44.

Cortes de Cassação, encarregadas de apenas contrastar objetivamente a tese constante no julgado recorrido sobre a exegese de um texto legal e aquela predominante no âmbito do Tribunal, sem formulação de juízo de valor sobre o mérito, isto é, a respeito do acerto ou não da decisão recorrida; Cortes de Revisão, entendendo-se como tais os chamados Tribunais “de grande instância”, ou Cortes de Apelação, que, ao conhecer de impugnações fundadas em divergência jurisprudencial, reexaminam o próprio fundamento da controvérsia, portanto, rejulgando a causa, em segundo grau. “Ambos os sistemas preveem instrumentos e remédios voltados à ideia nuclear de um controle da divergência jurisprudencial, seja no plano preventivo (dissídio virtual) ou corretivo (dissídio ocorrente)”. Cita-se explanação do autor:

Vários países albergam aquelas duas modalidades de Corte

Superior (ex., Itália, Alemanha, França), como também os há

que, sem contarem, propriamente, com uma Corte de Cassação, preveem recursos cuja fundamentação e natureza faz com que o tribunal ad quem opere (também) com tal finalidade. No Brasil, conquanto nossos Tribunais da Federação – STF e STJ – se preordenem, em princípio, para atuarem como Cortes de

revisão (competência recursal: CF, arts. 102, II e III; 105, II e

III), podem, eventualmente, cassar a decisão recorrida – em casos de graves e insanáveis errores in procedendo (ex., vício de incompetência absoluta do órgão prolator da decisão recorrida), casos em que fazem retornar o processo para que outra decisão seja prolatada, escoimada do vício que antes a inquinava, inclusive em ordem a preservar o duplo grau de jurisdição. (Há, todavia, uma exceção a esse regime nos TJ’s e TRF’s, no julgamento da apelação: §§ 3.º e 4.º do art. 515 do CPC, tendo sido o § 4.º acrescido pela Lei 11.276/2006.)

Com o advento da EC 45/2004, o exemplo emblemático da atuação do STF como órgão de cassação reside na hipótese de o acórdão recorrido ter desatendido o enunciado de súmula vinculante ou tê-la aplicado indevidamente, caso em que o STF “cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso” (§ 3.º do art. 103-A, acrescido pela EC 45/2004; § 2.º do art. 7.º da Lei 11.417/2006.)40

40 _{MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. 4. ed. rev., atual.}

A respeito do Tribunal Supremo da Espanha, a atual Constituição de 1978 dedica seu Livro VI ao Poder Judiciário e seu artigo 123 ao Tribunal Supremo reconhecendo-lhe como o órgão jurisdicional superior em todas as ordens, com jurisdição em toda a Espanha, sendo seu Presidente nomeado pelo Rei, a proposta do Conselho Geral do Poder Judiciário, na forma que a lei determinar.41

Recurso de cassação para Eladio Escusol Barra, então magistrado do Tribunal Supremo da Espanha, é aquele instrumento extraordinário por meio do qual se recorre ao Tribunal Supremo, com a finalidade de que se revise a aplicação da lei substantiva e da lei processual, buscando a tutela judicial efetiva. Ressalta que a doutrina, ao mencionar o caráter extraordinário do recurso de cassação,

De acordo com Rodolfo de Camargo Mancuso, “No modelo jurídico-político brasileiro nossos órgãos judiciais colegiados operam, em princípio, como Cortes de revisão, podendo, em certos casos, atuar como instâncias de cassação; nesta última hipótese, agindo numa sorte de custos legis, procedem a um contraste objetivo de legalidade acerca da estrutura formal do processo e da validade técnico-jurídica do julgado, delibação essa que pode levar ao descarte da decisão recorrida, reenviando-se os autos ao juízo a quo. Aliás, bem por isso, os aspectos concernentes à existência e validade do processo, e às condições da ação, são cognoscíveis de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição (CPC, arts. 243 a 250; 267, § 3.º; 475, § 3.º; 515, §§ 3.º e 4.º), não se lhes aplicando, pois, a preclusão pro judicato.

É dizer: enquanto a reforma do julgado recorrido, ao fundamento de divergência jurisprudencial, concorre para a desejável uniformidade na interpretação dos textos e, conseqüentemente, para o tratamento isonômico aos jurisdicionados, já a cassação do julgado, no modelo brasileiro, responde à necessidade de ser preservada a higidez técnico-processual. O pano de fundo, nos dois casos, é a busca de uma resposta judiciária de melhor qualidade, e não a eliminação pura e simples da divergência.”

A respeito da constitucionalização da súmula vinculante, Rodolfo de Camargo Mancuso leciona “Parece- nos que a filiação jurídica do Brasil tornou-se híbrida ou eclética, a meio caminho entre a common law (o binding precedent, sistema do stare decisis) e a civil law (direitos codicísticos) ou seja, a fonte de direitos e obrigações dentre nós deixou de ser apenas a norma, para também incluir a súmula vinculante. Essa rota de aproximação entre as duas famílias jurídicas é reconhecida pela doutrina, sendo exemplos emblemáticos o advento do Código de Processo Civil inglês, em 1999, e o prestígio, nos Estados Unidos, do Uniform Commercial Code; ainda, neste país, registre-se o advento, em 2005, do Class Action Fairness Act” (Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT. 2007, p. 212, 213, 227 e 365).

41 _{“La actual Constitución de 1978 dedica su Título VI al Poder Judicial y su articulo 123 al Tribunal}

Supremo reconociéndole como el órgano jurisdiccional superior en todos los ordenes, con jurisdicción en toda España, siendo su Presidente nombrado por el Rey, a propuesta del Consejo General del Poder Judicial, en la forma que determine la Ley”.

Disponível em: http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/ts/principal.htm> Acesso em: 17 de Junho de 2009, 19:00.

aduz que neste recurso se destaca o interesse dos recorrentes, que não podem ficar indefesos, e o fim público que o recurso tem.42

A respeito do panorama argentino, Augusto Mario Morello afirma que as finalidades do recurso extraordinário são fazer certa a supremacia constitucional; garantir a efetividade da defesa em juízo e a tutela dos direitos constitucionais; exercer o controle de cassação constitucional e, fora dos limites legais, pela generosa trilha que recorrem as causas de arbitrariedade de sentença, assumir ademais tarefas de cassação geral (por controle da sentença arbitrária). É interessante a leitura do sistema recursal brasileiro por Augusto Mario Morello, em sua visão comparada brasileira e argentina sobre recursos extraordinários, afirmando que tanto o recurso extraordinário quanto o recurso especial brasileiros se abrem para o conhecimento de questões jurídicas e, dentro delas, próprias ou circunscritas ao Direito Federal, o que é dizer um controle de cassação constitucional federal, ressaltando o autor que, no Brasil, não está regulamentado o recurso de cassação.43

Em decisão proferida pelo Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, afirma-se a respeito da natureza do Supremo Tribunal de Justiça, sendo Tribunal de revista, que “ao determinar o reenvio para que seja suprida a nulidade arguida deve, sempre que, para tal, disponha de elementos, definir o regime jurídico que

42 _{“(...) el recurso de casación diciendo que es aquel instrumento extraordinario a través del cual se acude}

al Tribunal Supremo, con la finalidad de que se revise la aplicación de la ley sustantiva y de la ley procesal, en aras de la tutela judicial efectiva.” “La doctrina científica, al señalar el carácter extraordinario del recurso de casación, puntualiza que en este recurso destaca el interés de los recurrentes, que no pueden quedar indefensos, y el fin público al que el recurso tiende” (BARRA, Eladio Escusol. La incongruencia de la sentencia: su análisis como motivo de casación en la jurisdicción civil y en la contencioso-administrativa. Madrid: Editorial Colex. 1998, p. 47).

43 _{“¿Cuál es el rol y para qué sirve el recurso extraordinario?; la respuesta: - hacer cierta la supremacía}

constitucional; - garantizar la efectividad de la defensa en juicio y la tutela de los derechos constitucionales; - ejercer el control de casación constitucional, y, extramuros legales, por el generoso sendero que recorren las causales de arbitrariedad de sentencia, asumir además tareas de casación general (por control de la sentencia arbitraria)”.

“(...) tanto el recurso extraordinario como en el Brasil el nuevo follaje del recurso especial, se abren para el conocimiento de cuestiones jurídicas y, dentro de ellas, propias o circunscriptas al Derecho Federal, es decir un control de casación constitucional federal (sabemos, por lo demás, que en el Brasil no está reglamentado el recurso de casación)” (MORELLO, Augusto Mario. Recursos extraordinários: visión comparada brasileña y argentina. Revista de Processo, n. 79/10, Jul.-Set. 1995, p. 12 e 16).

julgue adequado e como devem ser aplicadas e interpretadas as respectivas normas legais”.44

44 _{Segue trecho da decisão (destaques em negrito):}

“No primeiro recurso este Supremo Tribunal usou da faculdade do n.º 2 do artigo 731.º do Código de Processo Civil, determinando o reenvio do processo à Relação, para que fosse conhecida matéria de facto relevante para decidir o pedido reconvencional, sobre a qual a 2.ª instância omitira pronúncia.

Isto é, verificada a nulidade da primeira parte da alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do Código de Processo Civil, que não pode ser suprida em sede de recurso, a solução foi determinar a reforma no Tribunal ‘a quo’, se possível pelos mesmos juízes.

Esta regra supõe que a nulidade – vício de limite – arguida não possa ser suprida pelo Supremo Tribunal de Justiça que, contudo, considera essencial para a decisão o segmento sobre o qual não houve pronúncia. (cf. v.g., os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de Março de 1995 – CJ/S.T.J III, I, 126; de 12 de Março de 1996 – CJ – IV – 1, 143 e de 15 de Março de 2005 – 04B3876).

Se, contudo, concluir que tal omissão é irrelevante para a sorte da lide, deve considerá-la prejudicada não determinando o reenvio.

O segundo ponto é resultante da natureza do Tribunal de revista, que é o Supremo Tribunal de Justiça (ao contrário da Relação que, nestes casos, julga segundo o sistema da cassação).

Daí que será também de aplicar também a estes casos a disciplina dos artigos 729.º e 730.º da lei processual.

É que, o Supremo Tribunal ao determinar o reenvio para que seja suprida a nulidade arguida deve,

sempre que, para tal, disponha de elementos, definir o regime jurídico que julgue adequado e como devem ser aplicadas e interpretadas as respectivas normas legais.

O que, obviamente, só é possível relativamente aos pontos concretos não abrangidos pela omissão de pronúncia.

Ou seja, e com mais detalhe:

1.2 O Supremo Tribunal de Justiça pode reenviar o processo ao tribunal recorrido em dois casos:

- quando ‘entenda que a decisão de facto pode e deve ser ampliada, em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito, ou que ocorrem contradições na decisão sobre a matéria de facto que inviabilizam a decisão jurídica do pleito.’ (n.º 3 do artigo 729.º Código Processo Civil);

- quando proceder alguma das nulidades que não possa suprir (no que, aqui, releva a omissão de pronúncia) para ‘reforma da decisão anulada’ (n.º 2 do artigo 731.º do Código de Processo Civil). No primeira situação a lei é expressa ao determinar que o Supremo deve desde logo definir o direito aplicável e mandar ‘julgar novamente a causa, em harmonia com a decisão de direito’ sempre e, se possível, com as mesmos juízes do primeiro julgamento (n.º 1 do artigo 730.º).

Se, porém, ‘por falta ou contradição dos elementos de facto’ o direito não possa ser, precisamente fixado, ‘a nova decisão admitirá recurso de revista, nos mesmos termos que a primeira.’ (n.º 2 do citado artigo 730.º).

Tratando-se de procedência de nulidade o n.º 2 do artigo 731.º determina que ‘mandar-se-á baixar o processo, a fim de se fazer reforma da decisão anulada’, também, e se possível, pelos mesmos juízes. E o n.º 3 deste preceito diz, à semelhança do n.º 2 do artigo 730.º, que a nova decisão ‘admite recurso de revista nos mesmos termos que a primeira.’

Da precisa letra dos preceitos pode parecer, ‘prima facie’, que no caso de reenvio para suprimento de nulidades, o Supremo Tribunal não tem que definir o direito aplicável, sempre tudo se passando como se não o pudesse fazer por se encontrar em situação homóloga à do n.º 2 do artigo 730.º.

Daí que quer esta norma, quer o n.º 3 do artigo 731.º se reportem à nova revista com a mesma amplitude (‘mesmos termos’) da ‘primeira’.

Mas não pode assim ser em todas as situações.

Se, como é o caso vertente, a nulidade a suprir se traduziu em omissão de pronúncia consistente, apenas, na reapreciação de certos factos que terão de ser novamente julgados, não se vê razão para distinguir dos casos em que a decisão de facto deva ser ampliada ou contenha contradições.

É que, quer a ampliação, quer a superação das contradições, implicam um eventual elencar de novos factos, tal como acontece se reapreciados os já assentes.

Não se vê, assim, razão para no caso de não conhecimento da impugnação da matéria de facto – e a não ser que ocorra impossibilidade de o fixar com precisão – o Supremo não possa, desde logo, definir o direito aplicável à parte não afectada por aquele desconhecimento.

Conforme a doutrina italiana, o juízo de cassação é tipicamente “rescindente”, ou seja, elimina a sentença do juiz de mérito (logicamente, se o recurso é acolhido), de maneira a tornar possível um novo exame da controvérsia (“giudizio rescissorio”).45 O recurso de cassação é um meio de impugnação que não dá lugar,

A coerência do sistema e a economia processual, sugerem que se conclua pela definição, ou não, do direito, nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 730.º do Código de Processo Civil, nos casos do n.º 2 do artigo 731.º, quando a nulidade seja de omissão de pronúncia.”

(Supremo Tribunal de Justiça, meio processual: revista, 305/09 5YFLSB, Relator Sebastião Póvoas, 16/06/2009, unanimidade). Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/31079d768a5a8109802575d70048f72 4?OpenDocument&Highlight=0,cassa%C3%A7%C3%A3o> Acesso em: 19/06/2009, 15:30.

Ainda, a título ilustrativo, segue decisão do Tribunal da Relação de Lisboa:

“1. O recurso extraordinário de revisão é um meio processual que faculta a quem tenha ficado vencido num processo anteriormente terminado a sua reabertura, mediante a invocação de certos fundamentos taxativamente enunciados nas alíneas a), b), c), d), e) e f) do art. 771º do CPC.

2. Se o recurso for admitido será notificada pessoalmente a parte contrária para responder e após essa resposta ou decorrido o respectivo prazo entra-se na fase do julgamento ou da apreciação do fundamento do recurso (fase rescindente), na qual o tribunal examina as provas oferecidas e verifica se o fundamento do recurso procede ou improcede; se o fundamento do recurso proceder, a sentença impugnada é revogada e o processo prossegue, seguindo-se a fase rescisória, na qual a causa vai ser novamente instruída e julgada; se pelo contrário, o tribunal decidir que o fundamento do recurso improcede, a sentença a rever subsiste e o recurso finda.

3. Para o recurso de revisão proceder com fundamento em falsidade dos depoimentos de testemunhas é necessário demonstrar a falsidade dos depoimentos dessas testemunhas e a existência de nexo de causalidade entre essa falsidade e a sentença a rever, ou seja, que a falsidade dos depoimentos dessas testemunhas tinha determinado a decisão que se pretende destruir.

4. A resposta negativa a um quesito ou a um facto controvertido, não significa a prova do facto contrário; significa tão-somente que esse facto controvertido não se provou, ou porque nenhuma prova foi produzida, ou porque a prova produzida se mostrou insuficiente para convencer o tribunal da veracidade desse facto.”

(sumário elaborado pelo Relator)

(Tribunal da Relação de Lisboa, Secção Social, RECURSO DE REVISÃO 397/04.3TTBAR.A.L1 – 4, Relator Ferreira Marques, Data do acórdão: 13/05/2009, unanimidade). Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/e6e1f17fa82712ff80257583004e3ddc/350b2a83ded6930d802575d0003bde30 ?OpenDocument> Acesso em: 22/06/2009, 16:00.

45 _{“Il giudizio di cassazione è tipicamente rescindente ossia elimina la sentenza del giudice di merito}

(ovviamente se il ricorso è accolto), in modo da rendere possibile un nuovo esame della controversia (c.d. giudizio rescissorio)” (PETRUCCI, Rossana. Compendio di Diritto Processuale Civile. Napoli: Edizioni Simone. 2006, p. 197, grifos da autora).

Citam-se dois artigos do Código de Processo Civil italiano:

Art. 382. – Decisões das questões de jurisdição e de competência

A Corte, quando decide uma questão de jurisdição, delibera sobre esta, determinando, quando necessário, o juiz competente.

Quando cassa por violação das normas sobre competência, delibera sobre esta.

Se reconhece que o juiz da qual se impugna a medida e qualquer outro juiz são ausentes de jurisdição, cassa sem reenvio. Igualmente, providencia em qualquer outro caso no qual considera que a causa não podia ser proposta ou o processo ter prosseguido.

Art. 383. – Cassação com reenvio

A Corte, quando recebe o recurso por motivos diferentes dos quais citados no artigo precedente, reenvia a causa a outro juiz de mesmo grau daquele que pronunciou a sentença cassada.

No caso previsto no artigo 360, segundo parágrafo, a causa pode ser reenviada ao juiz que deveria ter se pronunciado sobre o apelo ao qual as partes renunciaram.

diferenciando-se da apelação, a uma nova avaliação do mérito da causa, mas apenas a