CAPÍTULO IV – QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA
3. O contraditório e as questões de ordem pública
O art. 150, § 16, da Constituição de 1969, previa que “A instrução criminal será contraditória, observada a lei anterior quanto ao crime e à pena, salvo quando agravar a situação do réu.” O art. 5º, inc. LV, da atual Constituição dispõe
processo e processo de conhecimento. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT. 2003. vol. 1, p. 362 e 363].
259 SARTI, Amir José Finocchiaro. As omissões da sentença e o efeito devolutivo da apelação, in
ALVIM, Eduardo Pellegrini de Arruda, NERY JUNIOR, Nelson e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos. São Paulo: RT. 2000. v. 1, p. 17 e 18.
que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.260
Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco afirmam que, em virtude da natureza constitucional do contraditório, ele deve ser observado não apenas formalmente, mas sobretudo pelo aspecto substancial, devendo ser consideradas inconstitucionais as normas que não o respeitem. O contraditório não admite exceções, ainda nos caso de urgência, em que o juiz, para evitar o periculum in mora, provê inaudita altera parte, o demandado poderá desenvolver sucessivamente a atividade processual plena e sempre antes que o provimento se torne definitivo.261
O princípio do contraditório também deve ser aplicado no que se refere às matérias de ordem pública, sendo ouvidas as partes envolvidas. Isso em razão da hodierna forma com que referido princípio é concebido, qual seja, visando a informação, a reação e a participação das partes e do magistrado.
A respeito do diálogo necessário e da ilicitude da extinção ex
officio, sem prévia manifestação do autor, Cândido Rangel Dinamarco aduz que toda
extinção processual deve ser precedida de um debate entre as partes, comandado pelo
260 Segundo Nelson Nery Junior, “A inovação foi profunda porque fez com que o princípio alcançasse
expressamente os processos civil e administrativo, pois na carta revogada havia previsão expressa da garantia do contraditório somente para o processo penal (art. 153, § 16, CF de 1969), nada obstante houvesse a correta manifestação da doutrina de que aquele princípio se aplicava, também, ao processo civil e ao administrativo.
Congruente com o texto constitucional (art. 5.º, n. LV, CF), o art. 2.º, caput, da Lei do Processo Administrativo (Lei 9.784, de 29.01.1999) estabelece, de forma expressa, que o processo administrativo é informado, entre outros, pelo princípio do contraditório.
O princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do estado de direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação quanto o direito de defesa são manifestações do princípio do contraditório” (Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT. 2004, p. 169 e 170).
261 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel.
magistrado, porque é da essência da garantia constitucional do contraditório. Cita o art. 327 do CPC.262 Leciona:
Nada diz o direito infraconstitucional quanto ao contraditório prévio à extinção processual a ser imposta de-ofício, não a tendo pedido o réu. Mas a abrupta e surpreendente decisão de extinguir o processo, sem ser precedida da manifestação do autor, é de igual modo inconstitucional porque o princípio do
contraditório, em sua feição moderna, inclui a exigência de um diálogo do juiz com as partes nessa situação (...).
O contraditório não é mais visto como mera oferta de oportunidades participativas às partes, mas de igual modo exigência de que participe ativamente também o juiz; no trinômio dirigir-provar-dialogar reside a fórmula sintética do
ativismo judicial inerente ao perfil moderno do juiz
responsável.
Cândido Rangel Dinamarco conclui que se o juiz pronunciar logo sentença extintiva, apercebendo-se de uma causa extintiva do processo, não terá dado à parte autora a mínima oportunidade de discutir a matéria e eventualmente convencê-lo do contrário. Se o juiz mandar que se manifeste o autor, é possível que este tenha fundamentos capazes de desfazer a impressão inicial do magistrado e, portanto, evitar a extinção do processo. “Isso é contraditório”.263
Conforme Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, a efetividade do princípio do contraditório não significa somente o debate das questões entre as partes,
262 “Art. 327. Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no artigo 301, o juiz mandará ouvir o
autor no prazo de 10 (dez) dias, permitindo-lhe a produção de prova documental. Verificando a existência de irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca superior a 30 (trinta) dias.”
263 A respeito do significado do princípio do contraditório, em sua leitura moderna, Cândido Rangel
Dinamarco afirma que “Nesse mundo de seres imperfeitos, muitas vezes o que se pensa que é certo e seguro não passa de engano ou ilusão, que o diálogo poderia dissipar. Tal é o fundamento do próprio princípio do contraditório”. O autor afirma que, antes de indeferir a petição inicial, o juiz deve despachar, por exemplo, “ ‘diga o autor sobre a possível decadência (CPC, art. 295, inc. IV)’ ”. “Pouco tempo se perde com isso e será muito mais segura e legítima a decisão que vier depois. O mal do retardamento dos processos em juízo não decorre de cuidados como esse, mas de negligências ou desatenções que o paralisam indevidamente ou impõem formalismos desnecessários. Uma providência como essa não é um formalismo” (Instituições de direito processual civil. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros. 2004. v. III, p. 182, 183 e 389-391).
Em outra oportunidade, Cândido Rangel Dinamarco sustenta que tratar de contraditório amplo, efetivo e exaustivo é abrir caminho para os debates e reflexões que o caso exige (Fundamentos do Processo Civil Moderno. 5. ed. rev. e atual. por Antônio Rulli Neto. São Paulo: Malheiros. 2002. Tomo I, p. 631).
porém o concreto exercício do direito de defesa para a finalidade de formação do convencimento do magistrado, atuando “como anteparo à lacunosidade ou insuficiência da sua cognição”. É interessante citar as palavras do autor:
Demais disso, inadmissível sejam os litigantes surpreendidos por decisão que se apóie, em ponto fundamental, numa visão jurídica de que não se tenham apercebido. O tribunal deve, portanto, dar conhecimento prévio de em qual direção o direito subjetivo corre perigo, permitindo-se o aproveitamento na sentença apenas dos fatos sobre os quais as partes tenham tomado posição, possibilitando-lhes assim melhor defender seu direito e influenciar a decisão judicial. Dentro da mesma orientação, a liberdade concedida ao julgador na eleição da norma a aplicar, independentemente de sua invocação pela parte interessada, consubstanciada no brocardo iura novit curia, não dispensa a prévia ouvida das partes sobre os novos rumos a serem imprimidos ao litígio, em homenagem ao princípio do contraditório. (...) Aliás, a problemática não diz respeito apenas ao interesse das partes, mas conecta-se intimamente com o próprio interesse público, na medida em que qualquer surpresa, qualquer acontecimento inesperado, só faz diminuir a fé do cidadão na administração da justiça. O diálogo judicial torna-se, no fundo, dentro dessa perspectiva, autêntica garantia de democratização do processo, a impedir que o poder do órgão judicial e a aplicação da regra iura novit curia redundem em instrumento de opressão e autoritarismo, servindo às vezes a um mal explicado tecnicismo, com obstrução à efetiva e correta aplicação do direito e à justiça do caso.264
Teresa Arruda Alvim Wambier aduz que se tem dito hoje, com alguma freqüência, que o juiz também participa do contraditório. É uma perspectiva um tanto quanto nova, pois esse fenômeno normalmente é tratado pela doutrina clássica como algo vinculado somente às partes. Contemporaneamente, de acordo com a autora, é comum que se afirme que o contraditório tem relação mais expressiva com a atividade do juiz. “A certeza de que terá havido esta influência decorre da análise da motivação da sentença ou do acórdão. Mesmo para decidir matéria de ordem pública, deve o juiz
264 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo:
ouvir as partes”. (...) “Esta necessidade se reveste de especial relevância quando se pensa que se trata de um modo de se evitarem decisões ‘surpresa’”.265
Em conformidade com José Roberto dos Santos Bedaque:
Se os juízes passassem a assegurar o contraditório pleno, ouvindo previamente as partes antes de proferir qualquer decisão, ainda que sobre matéria cognoscível de ofício, seguramente, muitos recursos seriam evitados.
Que mal há na prévia manifestação do autor a respeito de possível indeferimento da inicial por carência da ação, ou do recorrente sobre aparente inadmissibilidade do recurso? Adotada essa providência, teria a parte oportunidade de afastar, previamente, eventuais equívocos do julgador, convencendo-o da presença das condições da ação ou dos requisitos de admissibilidade do recurso.
Daí por que não só a técnica processual deve ser dotada de maior flexibilidade quanto à forma e aos meios – o que implica concessão de maiores poderes ao juiz, para melhor adequar o processo às características da situação concreta –, como também ele deve atuar de forma mais efetiva no desenvolvimento da relação, participando ativamente e assegurando às partes real oportunidade de participação.266
Segundo Cassio Scarpinella Bueno, a doutrina brasileira mais recente, influenciada pela estrangeira, começa a falar em “princípio da cooperação”, uma específica faceta do princípio do contraditório, concebendo tal princípio como um necessário e constante diálogo entre o juiz e as partes. Insta citar a doutrina do autor:
Em alguns sistemas jurídicos, a concepção do princípio da
cooperação mostra-se tão intenso que se veda ao magistrado
que fundamente sua decisão em ponto de vista estranho ao das partes, por elas considerado irrelevante ou por elas valorada, analisada diferentemente sem que lhe dê, antes, possibilidade de se manifestar. É dizer de forma direta: se o magistrado entende dar ao caso uma solução que, até aquele instante procedimental, não foi objeto de específica consideração, exame e reflexão pelas partes, elas têm o direito de, cientes de
265 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A influência do contraditório na convicção do juiz:
fundamentação de sentença e de acórdão. Revista de Processo, n. 168/53, Fev. 2009, p. 54 e 55.
qual a análise que o juiz pretende fazer, sobre ela se manifestar
anteriormente, de forma a que possam influenciar agudamente
na convicção derradeira do juiz.
Importante destacar esta última observação. Esta faceta do princípio do contraditório mostra-se tão forte que impõe a sua observância mesmo naqueles casos em que, usualmente, a prévia e efetiva manifestação das partes não seria sequer concebida, vale dizer, na prática dos atos de ofício pelo magistrado.267
Conforme Paulo Henrique dos Santos Lucon, o próprio Estado tem interesse de que sejam respeitadas as regras que disciplinam o modo pelo qual o processo se desenvolve. O julgador está autorizado a conhecer das matérias de ordem pública de ofício, observando sempre o contraditório legitimador de seu provimento. Nesse sentido, o autor conclui “é imprescindível a observância do contraditório como meio apto a legitimar o produto final judiciário. Sem a participação dos interessados, não há como justificar a produção de efeitos da decisão na sua esfera jurídica”.268
Gisele Santos Fernandes Góes sustenta que, em que pese a omissão da legislação infraconstitucional brasileira sobre a necessidade do contraditório para a solução das questões de ordem pública de porte substancial e processual, trata-se de princípio constitucional que deve ser sempre observado, “ainda que diante dessas questões cujo exame independe de provocação”.269
José Alexandre Manzano Oliani afirma que, mesmo diante de questões de ordem pública, as quais, “segundo o regime jurídico respectivo, são de conhecimento oficioso em qualquer fase e grau de jurisdição”, compete ao julgador,
267 SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do
direito processual civil. São Paulo: Saraiva. 2007. v. 1, p. 108-110.
268 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Recurso especial: ordem pública e prequestionamento. Revista
da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, n. especial: 30 anos do Código de Processo Civil, Jan.- Dez. 2003, p. 317 e 326.
269 GÓES, Gisele Santos Fernandes. Proposta de sistematização das questões de ordem pública
antes de pronunciar-se, provocar a manifestação das partes para assim legitimar e legalizar sua decisão.270
Citam-se, a título ilustrativo, dispositivos do Código de Processo Civil Francês a respeito do contraditório. O art. 15 prevê que as partes devem dar-se ciência, mutuamente, em tempo hábil, dos meios de fato sobre os quais elas fundamentarem suas pretensões, dos elementos de prova que elas produzirem e dos fundamentos jurídicos que elas invocarem, a fim de que cada uma (das outras partes) seja capaz de organizar sua defesa. O art. 16 dispõe que o juiz deve, em todas as circunstâncias, fazer observar e ele próprio observar o princípio do contraditório. Não se pode conter, na decisão do juiz, os fundamentos, as explicações e os documentos invocados ou produzidos pelas partes, que não tenham sido submetidos ao crivo do contraditório. O juiz não pode basear sua decisão nos fundamentos jurídicos que ele tenha reconhecido de ofício, sem ter intimado previamente as partes a apresentar suas observações.271
Ainda, o item 3 do art. 3º do Código de Processo Civil Português determina que o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito decidir questões de direito ou
270 OLIANI, José Alexandre Manzano. O contraditório nos recursos cíveis: aspectos polêmicos.
Dissertação de Mestrado. São Paulo. PUC. 2003, p. 72.
271 “Article 15. Les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur
lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense.”
“Article 16. Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.
Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement.
Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.”
Disponível em:
<http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=C31A01D4FADFDFD3608A6ED69798C1C0.t pdjo05v_3?idSectionTA=LEGISCTA000006149639&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte= 20091126> Acesso em: 26 de Novembro de 2009, 15:45.
de fato, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.272
Segue recente julgado do Superior Tribunal de Justiça em que foi dado provimento a recurso especial para que fosse aberto prazo para impugnação aos embargos de declaração para preservação do princípio do contraditório e da ampla defesa:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA IMPUGNAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NULIDADE ABSOLUTA. PREQUESTIONAMENTO. EFEITO TRANSLATIVO.
1. As matérias de ordem pública, ainda que desprovidas de prequestionamento, podem ser analisadas excepcionalmente em sede de recurso especial, cujo conhecimento se deu por outros fundamentos, à luz do efeito translativo dos recursos. Precedentes do STJ: REsp 801.154/TO, DJ 21.05.2008; REsp 911.520/SP, DJ 30.04.2008; REsp 869.534/SP, DJ 10.12.2007; REsp 660519/CE, DJ 07.11.2005.
2. Superado o juízo de admissibilidade, o recurso especial comporta efeito devolutivo amplo, porquanto cumpre ao Tribunal ‘julgar a causa, aplicando o direito à espécie’ (Art. 257 do RISTJ; Súmula 456 do STF).
3. In casu, o Tribunal a quo atribuiu efeito modificativo aos embargos de declaração, para declarar válida intimação da penhora à execução, que no julgamento do recurso de apelação havia considerado nula, mas não intimara a parte apesar do efeito infringente conferido.
4. Conquanto inexista previsão legal expressa quanto à necessidade da intimação do embargado para impugnar embargos declaratórios, a jurisprudência dos Tribunais Superiores pacificou-se no sentido de sua exigência, nos casos de resultado modificativo, sob pena de violação do princípio do contraditório e da ampla defesa. Precedentes: REsp 686752/PA, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ 27/06/2005; EEDAGA 314.971/ES, Relator Min. Luiz Fux, 1ª Turma, unânime, DJ de 31/05/2004; REsp 316.202/RJ, Relator Min. Humberto Gomes de Barros, 1ª Turma, unânime, DJ de 15/12/2003;
272 Disponível em: <http://www.dgpj.mj.pt/sections/leis-da-justica/pdf-ult2/lei-n-29-2009-de-29-
de/downloadFile/file/Lei%2029.2009.pdf?nocache=1246263070.9> Acesso em: 16 de Dezembro de 2009, 20:00.
5. É cediço na doutrina que: O princípio do contraditório é reflexo da legalidade democrática do processo e cumpre os postulados de todo e qualquer procedimento que o abandone. A técnica de reconstituição dos fatos através da fala de ambas as partes decorre da necessidade de o juiz prover, o quanto possível, aproximado da realidade. Trata-se de instituto inspirado no dever de colaboração entre as partes para com o juízo e na isonomia processual (FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 3ª ed., p. 254/255).
6. Recurso especial provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, para que seja aberto prazo para impugnação aos embargos de declaração opostos pelo ora recorrido.
(REsp 1080808/MG, Relator Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12/05/2009, v.u., DJe 03/06/2009).
Desta forma, é necessária a aplicação do princípio do contraditório, compreendido na concepção atual de participação e diálogo entre as partes e o juiz, nas decisões envolvendo matérias de ordem pública, ainda que não haja expressa disposição legal que assim o determine.