CAPÍTULO III – PREQUESTIONAMENTO
1. Considerações iniciais
Antes de enfrentar o tema nuclear de discussão do presente trabalho, há que se mencionar, brevemente, o estudo da teoria geral dos recursos focado aos recursos especial e extraordinário.
Indagam-se quais são os requisitos para a análise desses recursos excepcionais e a forma de atuação das Cortes Superiores.
Os recursos extraordinário e especial podem ser classificados como recursos extraordinários.
De acordo com José Carlos Barbosa Moreira, a distinção entre recursos ordinários e recursos extraordinários, a que faz referência o art. 467, in fine, do Código de Processo Civil não possui no ordenamento brasileiro relevância teórica nem prática. Segundo o doutrinador, a rigor, não há entre nós uma classe de recursos a que se possa aplicar a denominação genérica de extraordinários; existe, sim, um recurso assim denominado, que tem, como todos, as suas peculiaridades, mas insuficientes para fundamentar uma classificação de valor científico. À semelhança de outros, o recurso extraordinário obsta, quando admissível, ao trânsito em julgado da decisão, consoante resulta da disposição expressa do próprio art. 467. É desprovido de efeito suspensivo, mas essa característica também se depara, por exemplo, na apelação interponível contra
qualquer das sentenças arroladas no art. 520, 2ª parte. A circunstância de interpor-se para o Supremo Tribunal Federal não singulariza o recurso extraordinário: abstração feita de recursos admissíveis contra acórdãos já proferidos por aquele órgão é para ele, igualmente, que se interpõe o “recurso ordinário” previsto no art. 102, II, “a”, da Constituição Federal.52
Quanto à classificação dos recursos em ordinários e extraordinários, de acordo com Teresa Arruda Alvim Wambier, por meio dos primeiros, busca-se a correção da decisão tendo como objetivo corrigir-se ofensa ao direito subjetivo da parte, enquanto que por meio dos recursos extraordinários a finalidade seria alterar-se decisão que ofendesse direito objetivo.53
Em função do objeto tutelado pelos recursos, pode-se classificá- los em recursos ordinários e extraordinários. Nos primeiros, pretende a parte ver reapreciado pelo Poder Judiciário um direito seu, subjetivo. Na formulação desses recursos, avulta a situação concreta e específica de um direito que teria sido violado e cuja reparação, lato sensu, foi pleiteada. Já nos recursos extraordinários, esse objetivo não é atingido, senão indiretamente. O que se tutela por meio desse tipo de recurso é o sistema jurídico, o direito objetivo. Na formulação desses recursos, desempenha papel bastante importante a demonstração de que, se mantida a decisão, corre risco a integridade do sistema.54
O recurso de apelação é recurso ordinário por excelência, devolvendo-se ao Tribunal o conhecimento de toda matéria alegada pelo apelante em suas razões.
52 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro: exposição sistemática do
procedimento. 22. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense. 2005, p. 116.
53 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed.
reform. e atual. São Paulo: RT. 2008, p. 245-247.
54 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e
Teresa Arruda Alvim Wambier leciona que cumprem duas funções os recursos chamados extraordinários: zelar pelo cumprimento da ordem jurídica e pela uniformidade da jurisprudência. De maneira geral, são cabíveis na medida em que seu resultado seja transcendente à situação das partes, desempenhando função paradigmática ou exemplificadora.55
A professora Teresa Arruda Alvim Wambier ressalva, em outra oportunidade, a existência de autores que preferem chamar os recursos extraordinários
lato sensu de recursos “excepcionais”, tendo em vista que, em certas legislações,
extraordinários são os recursos interponíveis contra decisão transitada em julgado.56 Em conformidade com Cassio Scarpinella Bueno, a distinção entre recursos ordinários e extraordinários, no sistema processual civil brasileiro, é útil para diferenciar os recursos que viabilizam o total e amplo reexame da causa, inclusive com o reexame de provas e os que não o admitem, pois são voltados à uniformização da interpretação do direito constitucional federal e do direito infraconstitucional federal em todo o território brasileiro. Conforme o professor, são recursos extraordinários o recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, o recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça e os embargos de divergência, os quais são cabíveis somente de alguns acórdãos proferidos por aqueles mesmos Tribunais. Todos os demais, na esteira de tal critério classificatório, são recursos ordinários.57
Para José Miguel Garcia Medina, a distinção entre recursos ordinários e extraordinários revela-se interessante sob o prisma didático e também em relação à utilização prática de tais recursos. Os requisitos para interposição, o âmbito de
55 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Questões de fato, conceito vago e sua controlabilidade através de
recurso especial, in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. São Paulo: RT. 1998, p. 460 e 461.
56Idem. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed. reform. e atual. São Paulo: RT.
2008, p. 245, nota 7.
57 SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil: recursos, processos
e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva. 2010. v. 5, p. 39.
aplicação, o modo por meio do qual se realizam os juízos de admissibilidade e de mérito, a aplicação dos princípios recursais, assim como dos efeitos relativos aos recursos devem ser estudados e aplicados de maneira diferenciada ao tratar-se dos recursos especial e extraordinário.58
Deve haver um tratamento diferenciado aos recursos ditos ordinários e os extraordinários lato sensu, com a devida vênia ao entendimento esposado pelos que criticam a classificação dos recursos em ordinários e extraordinários.
Rodolfo de Camargo Mancuso apresenta como características comuns aos recursos extraordinário e especial:
a) exigem o prévio esgotamento das instâncias ordinárias; b) não são vocacionados à correção da injustiça do julgado recorrido; c) não servem para a mera revisão da matéria de fato; d) apresentam sistema de admissibilidade desdobrado ou bipartido, com uma fase perante o Tribunal a quo (TJ, TRF) e outra perante o ad quem (STF, STJ); e) os fundamentos específicos de sua admissibilidade estão na CF e não no CPC; f) a execução que se faça na sua pendência é provisória.59
O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal não são terceiro ou quarto grau de jurisdição. Os pressupostos de que dependem, a natureza do órgão ad quem e a finalidade a que se destinam devem ser analisados para que seja bem interpretada a distinção entre esses recursos e os demais. “O objetivo destes recursos (especial e extraordinário) é o de garantir a efetividade e a uniformidade
58 MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento no contexto dos recursos extraordinário e
especial. Dissertação de Mestrado. São Paulo. PUC. 1997, p. 60.
59 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 10. ed. rev., ampl. e
de interpretação do direito objetivo, e de aplicação em todo território nacional, ou seja, da Constituição Federal e a da Lei Federal”.60
Os recursos extraordinário e especial são recursos de fundamentação vinculada, que somente serão admitidos se forem alegadas determinadas matérias sobre as quais a lei é expressa, tutelando o sistema, o direito objetivo. Possuem efeito devolutivo restrito.
De acordo com Rodolfo de Camargo Mancuso, os planos da fixação do ius in thesi e o da resolução prática da controvérsia, explicam-se a partir do âmbito devolutivo restrito, próprio dos recursos excepcionais, até porque, de outro modo, as Cortes Superiores se converteriam em mais uma instância revisora, “exacerbando desmesuradamente o que se deva, tecnicamente, compreender por duplo
grau de jurisdição”.61
Segundo Teresa Arruda Alvim Wambier, “os recursos extraordinário e especial são recursos de direito estrito”. Não se trata de 3º e 4º grau de jurisdição. O âmbito do que pode ser trazido nesses recursos é bem mais restrito do que o âmbito do que pode ser levantado em um recurso de apelação, porque a cognição exercida ou exercível pelo juízo ad quem na apelação é bem mais extensa. O que se examina fundamentalmente nesses recursos são aspectos exclusivamente jurídicos da decisão de que se recorreu.62
Rodolfo de Camargo Mancuso afirma que o âmbito de devolutividade que se opera no recurso extraordinário não pode apresentar largo espectro propiciado pelos recursos ordinários, como a apelação. Do contrário, verificar-
60 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 5. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: RT. 2004, p. 280.
61 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 10. ed. rev., ampl. e
atual. São Paulo: RT. 2007, p. 159.
62 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed.
se-ia um bis in idem, uma renovação, em plena instância excepcional, de aspectos já submetidos à apreciação dos graus judiciários anteriores. Os pontos (prequestionados) ficam devolvidos ao Supremo Tribunal Federal concernentes à querela constitucional.63
Cassio Scarpinella Bueno aduz que os recursos de fundamentação vinculada, quais sejam, embargos de declaração, recurso extraordinário e recurso especial, impõem ao recorrente demonstrar, além do (genérico) interesse recursal, um prejuízo específico, que é previamente valorado pelo legislador, sem o qual não há abertura para a via recursal. Menciona que a característica de buscar reparar prejuízos previamente idealizados pelo legislador acarreta interessante questão quanto à superação do juízo de admissibilidade desses recursos e à sua interferência no juízo de mérito. Para o professor, são recursos que possuem como fim a correção de específicos vícios de atividade ou de julgamento, que, se ausentes, não dão margem ao contraste da decisão.64
É recurso de fundamentação vinculada aquele em que a lei só permite que seja baseado em determinados fundamentos sobre os quais dispõe expressamente. Já o de fundamentação livre é aquele em que a parte pode alegar, respeitadas as preclusões, uma série infinita de razões, conforme Luiz Rodrigues Wambier, para provocar a alteração da decisão que lhe desfavoreceu, como a apelação, por exemplo.65
De acordo com Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart, cabe ao Supremo Tribunal Federal a guarda das regras da Carta Magna; “é a ele dirigido o recurso extraordinário, que tem por objeto precisamente a aferição da
63 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 5. ed. rev. e atual. São
Paulo: RT. 1998, p. 120 e 121.
64 SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil: recursos, processos
e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva. 2010. v. 5, p. 38 e 39.
65 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Teoria Geral dos Recursos. Revista de Processo, n. 164/333, Out. 2008,
correta aplicação e hermenêutica das regras da Constituição Federal”. O recurso extraordinário só permite a discussão de determinadas situações e possui âmbito restrito, por isso é chamado de recurso de fundamentação vinculada, exigindo a presença, na decisão recorrida, de alguma controvérsia sobre aplicação ou interpretação de dispositivo da Constituição Federal.66
José Carlos Vasconcellos dos Reis afirma que os recursos especial e extraordinário são recursos de fundamentação vinculada, imposta e limitada pela própria Constituição: não são recursos de fundamentação livre, em que o recorrente pode alegar quaisquer questões, inclusive de fato, porém são recursos destinados a veicular tão-somente questões de direito.67
2. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Conforme José Carlos Barbosa Moreira, o objeto do juízo de admissibilidade são os requisitos necessários para que se possa apreciar legitimamente o mérito do recurso, dando-lhe ou lhe negando provimento. São classificados em dois grupos: intrínsecos (atinentes à própria existência do direito de recorrer) e extrínsecos (concernentes ao exercício daquele direito). São requisitos intrínsecos, além do que for estabelecido por norma no que se refere a hipótese especial (cita como exemplo o art. 538, parágrafo único, fine, na redação da Lei n. 8.950): 1) cabimento – para que o recurso seja cabível, é necessário que o ato recorrido seja, em tese, suscetível de ataque por meio dele; 2) legitimação para recorrer, citando o art. 499 do CPC, legitimando-se a parte – autor, réu, litisconsorte, interveniente (que, desde a intervenção, tornou-se
66 MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sergio Cruz. Manual do processo de conhecimento: a
tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. 3. ed. rev., atual., e ampl. São Paulo: RT. 2004, p. 600 e 601.
67 REIS, José Carlos Vasconcellos dos. Apontamentos sobre o novo perfil do recurso extraordinário no
parte), o assistente, litisconsorcial ou simples (com a ressalva do art. 53 do CPC), e alguém que haja assumido posição postulatória em algum incidente (por exemplo, o arrematante); o terceiro juridicamente prejudicado; e o Ministério Público, atuando como parte ou como fiscal da lei; 3) interesse em recorrer, que se verifica quando o recorrente possa esperar do julgamento do recurso, em tese, situação mais vantajosa do que aquela recorrida (utilidade do recurso) e que necessite das vias recursais para alcançar esse objetivo (necessidade do recurso); 4) inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer, é impeditivo o ato de que diretamente haja resultado a decisão desfavorável àquele que, depois, pretende impugná-la; o professor cita o instituto da preclusão lógica, que consiste na perda de um direito ou de uma faculdade processual por quem tenha realizado atividade incompatível com o respectivo exercício. São fatos extintivos a renúncia ao direito de recorrer e a aceitação da decisão (aquiescência). O art. 503 do CPC contempla duas modalidades de aceitação: a expressa e a tácita.
São requisitos extrínsecos, de acordo com José Carlos Barbosa Moreira: 1) tempestividade, todo recurso deve ser interposto dentro do prazo fixado em lei, observando as regras gerais de contagem de prazo processual (arts. 506 e 184 e parágrafos); 2) regularidade formal, a interposição de recursos deve observar determinados preceitos de forma: forma escrita (exceção: art. 523, § 3º) e o da fundamentação do recurso na petição de interposição, que se deve considerar implícito nos poucos casos em que a lei não o formula expressamente; 3) preparo, que consiste no pagamento prévio das despesas relativas ao processamento do recurso; com a falta do preparo oportuno, ocorre a deserção, se houver apenas insuficiência do valor pago, só se
consumará a deserção quando o recorrente, intimado, não complementar o preparo no prazo de cinco dias (art. 511, § 2º).68
Nelson Nery Junior adota para a classificação dos pressupostos referentes ao juízo de admissibilidade dos recursos a decisão judicial, a qual é objeto de recurso, nominando os pressupostos de intrínsecos e extrínsecos, se se referem à própria decisão recorrida (intrínsecos: cabimento, legitimação para recorrer e o interesse em recorrer) ou se respeitam a fatores externos à decisão (extrínsecos: tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer e o preparo).69
Os requisitos de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial estão previstos na Constituição Federal e no Código de Processo Civil.
Possuem sistema de admissibilidade bipartido, perante o juízo a
quo e o juízo ad quem (arts. 541 e seguintes do CPC).
Para a sua interposição, é necessário o esgotamento das instâncias ordinárias, já que a própria Constituição determina nos arts. 102, III, e 105, III, o cabimento de recurso extraordinário e de recurso especial, respectivamente, das “causas decididas em única ou última instância”.70
O recurso especial é cabível apenas de “causas decididas” pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios (art. 105, III, CF). Diferentemente, não há tal ressalva quanto ao cabimento recurso extraordinário no art. 102, III, CF, sendo cabível não apenas de julgados de Tribunais.
68 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro: exposição sistemática do
procedimento. 25. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense. 2007, p. 116-119.
69 NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. atual., ampl. e reform. São Paulo: RT. 2004,
p. 273 e 274.
70 A respeito do esgotamento das instâncias ordinárias, citam-se as Súmulas 281 do STF “É inadmissível
o recurso extraordinário, quando couber na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada” e 207 do STJ “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem”.
Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso, para fins de recurso extraordinário, a locução “causa decidida” (art. 102, III, da CF) significa uma ação julgada extinta, com ou sem julgamento de mérito, ordinariamente revista por Tribunal, não se podendo descartar a hipótese de que o recurso extraordinário venha manejado em face de ação julgada extinta em única instância – causa de alçada, executivo fiscal, decisão colegiada nos Juizados Especiais. Para fins de recurso especial, a Constituição Federal atrelou o qualificativo “Tribunal” à “causa decidida” (art. 105, III). Assim, “causa decidida” terá sido julgada, em instância única ou última, por Tribunal (órgão judiciário de segundo grau).71
O requisito das “causas decididas” será analisado no próximo capítulo.
Conforme José Carlos Barbosa Moreira, o juízo de admissibilidade, positivo ou negativo, é essencialmente declaratório. A procedência não é requisito de admissibilidade. Além disso, de ordinário, reconhece-se ao órgão perante o qual se interpõe o recurso competência para verificar-lhe a admissibilidade; ao contrário, nega-se-lhe competência para examinar-lhe o mérito, salvo quando a lei “expressis verbis” preceitue de maneira diferente.72
Teresa Arruda Alvim Wambier afirma que, quando se trata de recursos de fundamentação vinculada, o juízo de inadmissibilidade é muito freqüentemente um juízo de não provimento do recurso, proferido como resultado de cognição exauriente (certeza) quanto à inexistência do fundamento invocado na decisão. “O juízo de inadmissibilidade é um juízo definitivo, de certeza quanto à inviabilidade
do provimento do recurso, muitas vezes por razões de mérito; já o juízo de
71 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 10. ed. rev., ampl. e
atual. São Paulo: RT. 2007, p. 140.
72 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro: exposição sistemática do
admissibilidade envolve sempre um juízo de viabilidade – possibilidade, não em tese,
mas diante do caso – de que àquele recurso se dê provimento”.73
Cabe recurso extraordinário quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo da Constituição Federal; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição; e d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
Após a EC 45/2004, a repercussão geral da questão constitucional é exigida no conhecimento de referido recurso (art. 543-A do CPC), instituto que foi tratado brevemente no capítulo anterior. A repercussão geral somente poderá ser aferida pelo STF (art. 543-A, § 2º, CPC). O STF poderá recusar a existência da repercussão geral por dois terços de seus membros (art. 102, § 3º, CF).74
73 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed.
reform. e atual. São Paulo: RT. 2008, p. 249.
74 Conforme o art. 543-A, § 3º, do Código de Processo Civil, haverá repercussão geral sempre que o
recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal. É interessante citar que no sistema da argüição de relevância, decisões que contrariassem súmula eram havidas como relevantes (Emenda Regimental 2/85, do RISTF). Entretanto, atualmente, de acordo com Arruda Alvim, o desrespeito à súmula vinculante enseja reclamação perante o Supremo Tribunal Federal, porque a matéria de direito constitucional já foi decidida por referido Tribunal Superior em decisão vinculantemente aplicável (A Emenda Constitucional 45/04 e a repercussão geral. Revista Autônoma de Processo 1/223. Curitiba: Juruá. n. 1. Out.-Dez. 2006, p. 270-275).
Sobre as súmulas vinculantes do STF, Rodolfo de Camargo Mancuso leciona que o contexto sinaliza para “o gênero de litígio onde a divergência ao interno do Judiciário ou entre este e a Administração Pública se revela nefasta, justamente por envolver contingente bastante expressivo e às vezes até indeterminado de pessoas, as quais, à míngua de um precedente jurisprudencial estável e constante, acabam envolvidas na chamada loteria judiciária. Por esse diagnóstico é possível prever que as súmulas vinculantes incidirão sobre matéria tributária, previdenciária, consumerista, de servidores públicos, de conflitos de massa e outros temas de larga repercussão, onde a questão jurídica predomina sobre a matéria de fato e diga respeito a um número importante de sujeitos ou de situações replicadas ao interno da coletividade. Aliás, essa transcendência das questões submetidas ao STF já constitui pré-requisito no juízo de admissibilidade do recurso extraordinário (§ 3.º do art. 102, redação da EC 45/2004; CPC, arts. 543-A e 543-B, com redação da Lei 11.418/2006) e, também, vem indicada para a admissibilidade do recurso de revista ao TST (CLT, § 6.º, do art. 896, cf. Med. Prov. 2.226/2001). Não por acaso, presume-se a citada repercussão geral nos casos em que a discussão envolve o direito sumular ou a jurisprudência dominante (CPC, § 3.º do art. 543-A, cf. Lei 11.418/2006)” (Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT. 2010, p. 418 e 419).
A respeito do art. 543-B e parágrafos, Cassio Scarpinella Bueno aduz que são as situações, muito freqüentes na prática, de multiplicidade de recursos com fundamento em controvérsia idêntica. Representam a mesma situação que a Lei 11.672/2008 tratou, para o STJ, como casos de “recursos repetitivos”. Na visão do professor, tal procedimento deve ensejar “uma ainda mais ampla e prévia