CAPÍTULO III – PREQUESTIONAMENTO
3. Existem graus de prequestionamento? O prequestionamento explícito,
Discute-se na doutrina e na jurisprudência a respeito de uma certa “classificação” de graus de prequestionamento. Há quem entenda haver prequestionamento explícito em razão de constar expressamente o número do artigo constitucional ou de lei federal na decisão recorrida, sendo implícito por constar na
citada na obra de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 7. ed. rev. e ampl. São Paulo: RT. 2003, p. 205).
“Não enseja interposição de recurso especial matéria não ventilada no julgado atacado e sobre a qual está deficiente a fundamentação da parte recorrente. Incidência das Súmulas 356 e 284 do STF” (STJ, REsp 744.620/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 23/08/2005, v.u., DJ 12.09.2005 p. 344).
“Nos termos das Súmulas 282 e 356/STF, é inviável em sede de recurso especial a apreciação de matéria cujo tema não fora objeto de discussão no acórdão recorrido, uma vez que cabe ao tribunal a quo manifestar-se sobre o tema, tendo em vista a exigência do indispensável prequestionamento” (STJ, AgRg no REsp 510.930/SP, 5ª Turma, Rel. Min.Gilson Dipp, j. 18/08/2005, v.u., DJ 19.09.2005 p. 364).
decisão a matéria decidida, sem fazer menção expressa ao artigo numérico. Para outros, seria explícito porque a matéria constou expressamente decidida. Prequestionamento ficto seria a ausência de menção expressa da matéria, embora trazida em sede de embargos de declaração pela parte interessada, como uma forma de interpretação da Súmula 356 do Supremo Tribunal Federal. Não há uniformidade a respeito do conceito de cada um desses graus. Para aprimoramento do estudo, serão feitos breves comentários a respeito do que seria prequestionamento explícito, implícito e ficto.
Rodolfo de Camargo Mancuso leciona que, na vigência da Constituição Federal precedente, caudalosa jurisprudência exigia um prequestionamento “expresso, claro, induvidoso” (RTJ 99/1.189) e “inequívoco” (DJU 14/9/84, p. 14.920, 1ª col., ementa). Em uma linha moderada, que parece para Rodolfo de Camargo Mancuso o melhor caminho, há diversas decisões do Superior Tribunal de Justiça, citando Athos Gusmão Carneiro, Sálvio de Figueiredo Teixeira e Eliana Calmon, pela desnecessidade de prequestionamento explícito, ou seja, se a tese defendida no especial tenha sido apreciada no Tribunal recorrido à luz da legislação federal, sem a menção expressa da lei federal tida por violada. Já no âmbito do Supremo Tribunal Federal, aduz que tem sido exigido o prequestionamento explícito da matéria constitucional controvertida. Entende que, em razão do âmbito de devolutividade do recurso extraordinário e do recurso especial só poder ficar restrito às questões de direito que tenham sido enfrentadas e decididas no acórdão recorrido, “a rigor nem seria imperioso falar em prequestionamento, bastando ter presente o fato de que o STF e o STJ só podem mesmo atuar como instância final, em face de uma causa decidida seja no plano da revisão (errores in judicando), seja no de cassação (errores in procedendo insanáveis/ insupríveis)”.162
162 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 10. ed. rev., ampl. e
E. D. Moniz de Aragão afirma que “mesmo as questões surgidas (tanto faz que direta ou indiretamente) no próprio julgamento, contra o qual é interposto o recurso, estão questionadas. Do contrário, o processo voltará a ser o campo minado que a doutrina moderna proscreve, no qual a realização do Direito nem sempre era o objetivo primordial”. Ressalta que pode e deve ser exigido do impugnante opor embargos de declaração, para que o órgão julgador confronte a decisão adotada com a infração nela cometida. Conclui que não há sentido trancar o acesso ao recurso porque o litigante deveria ter previsto o desfecho anormal do julgamento.163
Nelson Nery Junior destaca que a visão dicotômica do prequestionamento em implícito e explícito é irrelevante para a caracterização do cabimento do recurso excepcional. “O problema não existe: haja ou não o prequestionamento, implícito ou explícito, pouco importa, o RE ou REsp só será admissível se a matéria tiver sido efetivamente “decidida”, vale dizer, se estiver contida “dentro” do acórdão que se pretende impugnar.” Além disso, leciona não existir necessidade de a decisão recorrida mencionar expressamente o dispositivo da Constituição Federal ou da lei para haver-se caracterizado o prequestionamento. Basta que o ato judicial tenha decidido a questão constitucional ou federal.164
Theotonio Negrão e José Roberto Ferreira Gouvêa, a respeito do prequestionamento explícito, aduzem que o prequestionamento exige que a decisão recorrida tenha se manifestado de maneira clara sobre a matéria constitucional objeto do recurso extraordinário. Entretanto, a exigência do prequestionamento não significa que o artigo da Constituição Federal tenha sido expressamente referido na decisão recorrida.
163 ARAGÃO, E. D. Moniz de. Pré-questionamento. Revista Forense, n. 328/37, Out., Nov. e Dez. 1994,
p. 44.
164 NERY JUNIOR, Nelson. Ainda sobre o prequestionamento – os embargos de declaração
prequestionadores, in DIDIER JUNIOR, Fredie. Leituras complementares de Processo Civil. 5. ed. rev. e ampl. Salvador: Edições PODIVM. 2007, p. 67.
O prequestionamento deve ser explícito quanto à matéria objeto do preceito constitucional.165
Segundo Teresa Arruda Alvim Wambier, controverte-se, na doutrina e na jurisprudência, o que deve ser entendido como prequestionamento explícito e implícito. Para uma concepção, prequestionamento implícito ocorre quando, apesar de mencionar a tese jurídica, a decisão recorrida não menciona a norma jurídica violada e prequestionamento explícito quando a norma jurídica violada tiver sido mencionada pela decisão recorrida. Para outro entendimento, há prequestionamento implícito quando a questão foi posta à discussão na primeira instância, mas não mencionada no acórdão, que, apesar disso, a recusa implicitamente. Seria explícito o prequestionamento quando houvesse decisão expressa acerca da matéria no acórdão. Há quem denomine prequestionamento implícito enquanto atividade das partes, o que ocorre em relação às matérias que, por força de lei, devem ser conhecidas de ofício pelo juiz.166
Teresa Arruda Alvim Wambier afirma dever ser aplicado o princípio da fungibilidade a respeito do que seja o prequestionamento. Ainda hoje, conforme a autora, há certa divergência quanto ao que se deva entender como sendo prequestionamento, o que gera certa insegurança das partes quanto a estar ou não preenchido um dos requisitos de admissibilidade daqueles recursos: cabimento. O STF tem entendido que, opostos embargos de declaração, a questão suscitada está prequestionada, independentemente do provimento ou não dos embargos. Já o Superior Tribunal de Justiça considera “inadmissível o recurso especial quanto à questão que, a
165 NEGRÃO, Theotonio e GOUVÊA, José Roberto Ferreira, com a colaboração de BONDIOLI, Luis
Guilherme Aidar. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 40 ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p. 2089 e 2090, RISTF 321, nota 2.
166 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: RT. 2005,
despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”. Em conformidade com a autora:
O que se entende conveniente é que, como se trata de uma zona cinzenta, haja certa dose de tolerância de um órgão com relação àquilo que o outro entende como sendo prequestionamento. Sugere-se, portanto, que, à falta de unanimidade a respeito do que seja efetivamente o prequestionamento, um órgão aceite o entendimento de outro, e considere ter havido prequestionamento, se o que ocorreu, no caso, foi o que outro órgão teria considerado como prequestionamento.
Esta sugestão, no fundo, consiste em que haja fungibilidade de “entendimentos” para que a parte não acabe por ficar sujeita a uma espécie de “loteria” ou não tenha de se inteirar do entendimento pessoal de cada um dos Ministros dos Tribunais Superiores.
(...) A aplicação ou a incidência deste princípio favorece a que se compreendam os recursos excepcionais dentro de um sentido
maior e mais útil da idéia de acesso à justiça.167
Para Cassio Scarpinella Bueno, o conceito de prequestionamento bifurcou-se: para o Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a sua Súmula 356, prequestionamento é aquilo que nega o seja o Superior Tribunal de Justiça, por intermédio de sua Súmula 211. O que para o Supremo Tribunal Federal é chamado de prequestionamento (ficto), é para o Superior Tribunal de Justiça, diante das considerações enfocadas no seu trabalho, chamado de “ritual” e “cerimonial”.
Prequestionamento é coisa diversa, justamente o que falta na decisão recorrida e o que não pode ser suprido pela “ficção” criada e implementada pela Súmula 356 do Supremo Tribunal Federal. Daí, ao contrário do que enuncia a Súmula 356 do Supremo Tribunal Federal, fazer diferença, para os fins da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça, o resultado dos
167 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed.
embargos declaratórios interpostos do acórdão a ser recorrido especialmente.168
O autor Cassio Scarpinella Bueno, em outra oportunidade, pondera que parece lícita a conclusão de que o Superior Tribunal de Justiça tem se afastado da orientação constante originariamente da Súmula 356 do Supremo Tribunal Federal, interpretando-a à luz da exigência do prequestionamento explícito, no sentido de que a rejeição dos embargos opostos para o fim de suprir a omissão (falta de prequestionamento explícito) deve implicar a interposição de recurso fundamentado na violação ao art. 535 do CPC porque a omissão não foi suprida quando deveria ser. À luz desse entendimento, “não se pode mais afirmar que é indiferente a sorte que venha a ter o julgamento destes embargos para fins de ser declarada aberta a instância extraordinária (prequestionamento ficto)”.169
O prequestionamento implícito, de acordo com Cassio Scarpinella Bueno, nada mais é do que uma forma menos clara de ver aquilo que foi decidido e qual a tese jurídica a ele correspondente. “Não se trata de decidir aquilo que não foi decidido, mas sim de se referir àquilo que, de uma maneira menos clara, quiçá menos correta, foi efetivamente tratado”. Trata-se, para o professor, mais de um raciocínio diverso ou de um argumento diferente para dar supedâneo à mesma tese e não, propriamente, de um fundamento autônomo que bastaria, por ele mesmo, para manter ou invalidar a decisão recorrida. Utiliza a expressão fundamento autônomo no
168 SCARPINELLA BUENO, Cassio. Prequestionamento – reflexões sobre a Súmula 211 do STJ, in
ALVIM, Eduardo Pellegrini de Arruda, NERY JUNIOR, Nelson e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos. São Paulo: RT. 2000. v. 1, p. 77 e 78.
169Idem. Súmulas 288, 282 e 356 do STF: uma visão crítica de sua (re)interpretação pelos Tribunais
Superiores, in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. São Paulo: RT. 1997, p. 147.
sentido de questão a ser resolvida e não de mera retórica usada pelo juiz ou pelas partes para convencer alguém do acerto ou desacerto de uma determinada tese jurídica.170
Conforme Eduardo Arruda Alvim e Angélica Arruda Alvim, não se deve confundir o requisito do prequestionamento com a necessidade de que tenha havido expressa menção ao dispositivo de lei federal dado por ofendido. E concluem que “a distinção entre prequestionamento explícito e implícito carece de sentido para aqueles que, como nós, utilizam a expressão prequestionamento com o significado de que deve haver decisão do tribunal local sobre a questão federal que se pretende discutir no especial. Com efeito, só se deve nominar dois institutos de forma diferente, se a elas correspondem realidades distintas”.171
José Theophilo Fleury aborda a questão do prequestionamento implícito e explícito. Não concorda com a denominação “prequestionameno implícito” nas situações em que não há menção expressa, na decisão recorrida, do dispositivo legal ou constitucional, cuja questão jurídica haja sido objeto do acórdão, como vem sendo destacado por grande setor da jurisprudência e doutrina, que entende que há prequestionamento expresso apenas quando a questão jurídica e o número do dispositivo legal ou constitucional constem do decisum. Para o autor, não há que se
170 SCARPINELLA BUENO, Cassio. De volta ao preqüestionamento: duas reflexões sobre o RE
298.695-SP, in NERY JUNIOR, Nelson e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: RT. 2005. v. 8, p. 74.
171 Eduardo Arruda Alvim e Angélica Arruda Alvim afirmam que “o prequestionamento explícito resta
configurado se a matéria foi tratada no acórdão recorrido. De outro lado, o prequestionamento implícito decorreria do conjunto de alegações das partes, ainda que matéria não tivesse sido decidida. Houve até mesmo julgados reputando o prequestionamento implícito nesse sentido como suficiente ao conhecimento do recurso especial. Vale ressaltar, entretanto, que não houve consolidação dessa tendência, predominando hoje, no STJ, o entendimento no sentido de ser necessário ao conhecimento do recurso especial que a matéria tenha sido tratada pelo acórdão recorrido, ainda que isso não signifique a menção ao dispositivo supostamente violado no acórdão recorrido.
Assim, tomando por base essa distinção, tem-se que apenas o prequestionamento explícito ensejaria o conhecimento do recurso especial, haja vista a necessidade de pronunciamento do tribunal local sobre a questão federal objeto do recurso especial. Se a omissão não for suprida, a despeito da oposição dos denominados embargos de declaração ‘prequestionadores’, então o recurso especial deverá pleitear a anulação do julgado, por infringência ao art. 535, II, do CPC, segundo se extrai do Enunciado sumular nº 211 do STJ” (Aspectos atinentes ao prequestionamento no recurso especial. Revista Forense, n. 397/3, Maio-Junho 2008, p. 17, 21 e 22).
exigir que conste o número do dispositivo que trata da questão invocada, sendo o prequestionamento explícito o que versa sobre a questão jurídica. Se houver pronunciamento sobre a questão jurídica, o prequestionamento é explícito, independentemente da menção expressa ao número do dispositivo legal ou constitucional. “O verdadeiro prequestionamento implícito é aquele delineado por Sálvio Figueiredo Teixeira, Athos Gusmão Carneiro e Carlos Velloso, ou seja, que se verifica quando há invocação e debate, pelas partes, da questão jurídica legal ou constitucional, e sobre ela não se manifesta o acórdão recorrido. Na ausência de pronunciamento do Tribunal, entende-se haverem sido apreciadas as questões debatidas implicitamente, seja para afastá-las, seja para aplicá-las. Este prequestionamento, no entanto, não vem sendo admitido pelo Superior Tribunal de Justiça”.172
Para Miguel Francisco Urbano Nagib, o prequestionamento ficto seria o de “Embora não exista no acórdão recorrido, tem-no a Suprema Corte por satisfeito, enquanto pressuposto recursal, se a parte procurou obter a explicação dos temas debatidos no extraordinário, através da pertinente oposição de embargos declaratórios”.173
Rodrigo da Cunha Lima Freire afirma que o prequestionamento resulta do enfrentamento explícito, pelo acórdão recorrido, ao comando da lei federal. Não basta para caracterizar o requisito do prequestionamento a simples referência ao dispositivo legal tido por violado ou à matéria federal controvertida. Para o autor, há prequestionamento implícito quando o tribunal de origem não menciona explicitamente
172 FLEURY, José Theophilo. Do prequestionamento nos recursos especial e extraordinário Súmula
356/STF x Súmula 211/STJ?, in ALVIM, Eduardo Pellegrini de Arruda, NERY JUNIOR, Nelson e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos. São Paulo: RT. 2000. v. 1, p. 425-427 e 435-440.
173 NAGIB, Miguel Francisco Urbano. Prequestionamento: análise de uma inovação introduzida pelo
o texto ou a referência numérica ao dispositivo legal tido como afrontado, embora tenha se pronunciado explicitamente sobre a questão federal controvertida.174
Segundo Daniel Aquino Schneider, resta configurado o prequestionamento ficto quando a parte recorrente suscita a matéria constitucional ou concernente à lei federal, mas a decisão não se manifesta acerca da matéria suscitada.175
Quanto ao prequestionamento da matéria argüida no recurso quando o acórdão do Tribunal de segunda instância confirma a sentença por seus próprios fundamentos e nesta houve emissão de juízo explícito sobre a questão jurídica veiculada na via excepcional, Alexandre Moreira Tavares dos Santos visualiza duas situações. Se o acórdão somente confirma a sentença por seus próprios fundamentos e não há nos votos a transcrição dos trechos da sentença que serviram para formar a convicção dos julgadores, não houve debate explícito sobre o tema, não existindo prequestionamento, devendo a parte opor embargos de declaração. Para o autor, a única exceção ocorre nos juizados especiais, em que é permitido à Turma Recursal confirmar a sentença por seus próprios fundamentos, servindo a súmula do julgamento como acórdão. “Portanto, o prequestionamento é feito indiretamente pela análise da matéria ventilada na sentença.” Hipótese diferente é aquela em que o tribunal confirma a sentença por seus próprios fundamentos, estando transcrito nos votos do acórdão os pontos da decisão monocrática que serviram para formar a convicção dos julgadores. Existe nessa situação o prequestionamento explícito e direto, tendo em vista que a matéria foi debatida e decididas as questões jurídicas. O autor aduz não haver restrição legal que impeça o julgador de reportar-se à sentença ou ao parecer do Ministério
174 FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Prequestionamento implícito em recurso especial, in NERY
JUNIOR, Nelson e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: RT. 2001. v. 4, p. 972 e 976.
175 SCHNEIDER, Daniel Aquino. A divergência jurisprudencial acerca do prequestionamento ficto no
Público como fundamentação exclusiva do julgado. “Neste caso, o juiz faz suas as palavras de terceiros”.176
Analucia Graziano afirma que a conseqüência da divergência quanto à classificação do grau de prequestionamento é a insegurança jurídica e o comprometimento do ideal de acesso à justiça, o que traz prejuízo aos jurisdicionados, em razão da falta de unanimidade quanto a um requisito essencial dos recursos excepcionais. Conclui que a possível solução para a divergência é a manifestação clara, inequívoca e uniforme do STF no sentido de afastar a Súmula 211 do STJ com o fim de garantir não apenas o real acesso à justiça, como também “afastar que as partes assumam falhas do Poder Judiciário”.177
Neste estudo, é interessante analisar decisão do Superior Tribunal de Justiça, em sede de Embargos de Divergência no Recurso Especial 505183/RS, no sentido da fixação de diferentes critérios pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça para a identificação do prequestionamento:
PROCESSO CIVIL. DIREITO À PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça fixaram critérios diferentes para a identificação do prequestionamento; para o primeiro, basta a oposição de embargos de declaração para caracterizar o prequestionamento em relação ao recurso extraordinário (Súmula nº 356); para o segundo, o prequestionamento só é reconhecido se o tribunal a quo tiver enfrentado a questão articulada no recurso especial (Súmula nº 211). Não obstante isso, se o tribunal local deixa de enfrentar a questão constitucional suscitada, a parte prejudicada tem direito à prestação jurisdicional completa, e pode pedir a anulação do acórdão proferido nos embargos de declaração com base no art. 535, II, do Código de Processo Civil, nada importando que tivesse condições de interpor recurso extraordinário para o
176 SANTOS, Alexandre Moreira Tavares dos. Prequestionamento. Revista Jurídica, n. 295/72, Maio
2002, p. 74 e 75.
177 GRAZIANO, Analucia. Quais as repercussões da divergência jurisprudencial quanto à classificação
dos graus de prequestionamento – ficto, implícito ou explícito – nos embargos de declaração para fins de interposição de recursos excepcionais? Revista de Processo, n. 154/115, Dez. 2007, p. 133.
Supremo Tribunal Federal; todos os órgãos do Poder Judiciário, e não apenas o Supremo Tribunal Federal, devem exaurir a jurisdição provocada pelas partes.
(EREsp 505183/RS, Relator Ari Pargendler, Corte Especial, julgado em 01/08/2006, por maioria, DJe 06/03/2008).
A jurisprudência do STF encaminha-se no sentido de apenas considerar prequestionada a matéria quando a decisão haja emitido juízo explícito sobre o tema.178 Os julgados do STJ, com base no enunciado de sua Súmula 211, entendem que a matéria trazida nas razões do recurso especial e não abordada no acórdão recorrido, embora haja a oposição de embargos declaratórios, não merece ser conhecida por ausência de prequestionamento.179
178 “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 2. Prequestionamento implícito. Inadmissibilidade. Diz-se prequestionada a matéria quando a decisão impugnada haja emitido juízo explícito a respeito do tema, inclusive mencionando o preceito constitucional previamente suscitado nas razões do recurso submetido à sua apreciação. Incidência da Súmula 282 do STF. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(RE 288929 AgR, Relator: Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 26/02/2008, v.u., DJe-060 DIVULG 03-04-2008 PUBLIC 04-04-2008 EMENT VOL-02313-04 PP-00696).
“E M E N T A: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS INSCRITOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL - RECURSO IMPROVIDO. - A ausência de efetiva apreciação do litígio constitucional, por parte do Tribunal de que emanou o acórdão impugnado, não autoriza - ante a falta de prequestionamento explícito da controvérsia jurídica - a utilização do recurso extraordinário. - As alegações de desrespeito aos postulados da inafastabilidade do controle jurisdicional, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios e da plenitude de defesa, por dependerem de exame prévio e necessário da legislação comum, podem configurar, quando muito, situações caracterizadoras de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, o que não basta, só por si, para