Error in judicando e error in procedendo

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça rejulgam a causa, não sendo Cortes de Cassação, é interessante o exame a respeito do error in judicando e do error in procedendo. Observa-se que a Súmula 456 do Supremo Tribunal Federal será analisada no Capítulo V deste trabalho.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery afirmam que a sentença pode padecer de vícios de duas espécies, de julgamento (error in

judicando), de aplicação incorreta do direito à espécie (vício de fundo) e vício de

procedimento (error in procedendo), aplicação equivocada da regra processual (vício de forma). Em qualquer dos casos, cabe recurso para correção do vício. No primeiro, se provido e corrigido o error in judicando, haverá a reforma da sentença; caso seja

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme em que a parte deve vincular a interposição do recurso especial à violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, quando, mesmo após a oposição de embargos declaratórios, o tribunal a quo persiste em não decidir questões que lhe foram submetidas a julgamento, por força do princípio tantum devolutum quantum appellatum ou, ainda, quando persista desconhecendo obscuridade ou contradição argüidas como existentes no decisum. 2. Não há falar em violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, por decidida a matéria com fundamento diverso do pretendido.

3. ‘Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.’ (Súmula do STJ, Enunciado nº 211).

4. Reconhecida no acórdão impugnado que houve a correta fixação dos alugueres, nos termos do laudo pericial, a alegação em sentido contrário, a motivar insurgência especial, requisita exame do acervo fático-probatório, vedado na instância excepcional.

5. Agravo regimental improvido.”

(AgRg no Ag 828.501/RJ, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 15/05/2008, v.u., DJe 18/08/2008).

provida a apelação para corrigir o error in procedendo, ocorre a anulação da sentença.204

De acordo com Nelson Nery Junior, há o vício de atividade quando o juiz desrespeita norma de procedimento determinada pelo ordenamento jurídico como um todo, provocando prejuízo à parte. Não é necessário que o magistrado viole texto expresso de lei, basta que descumpra a regra jurídica aplicável ao caso concreto. O vício é de natureza formal, invalidando o ato judicial, não se referindo ao conteúdo deste ato. Verifica-se o error in procedendo quando é infringida qualquer norma procedimental pelo juiz encarregado de dirigir o processo. O erro do juiz deve ser tal que comprometa a forma ou o conteúdo dos atos processuais, interferindo na higidez da relação jurídica processual, acarretando a nulidade do processo. Compreendem-se no conceito de errores in procedendo, os atos das partes que não forem corrigidos pelo magistrado. Assim, esses erros provocam a invalidade do ato judicial.

Já os errores in judicando são vícios de natureza substancial, de conteúdo, de fundo, provocando a injustiça do ato judicial. Na maioria das vezes, o erro de juízo refere-se ao próprio mérito da causa. Se o mérito da causa for questão processual, o erro que o juiz, eventualmente, incidir ao julgar será in judicando. Nelson Nery Junior entende ser de evidente importância a distinção entre essas duas espécies de vícios dos atos decisórios do juiz, tendo em vista a análise das hipóteses de cabimento do recurso extraordinário, do recurso especial e da ação rescisória. Exemplifica ser erro de atividade as hipóteses de ação rescisória dos incisos II e IV do artigo 485 do Código de Processo Civil, quando a sentença for proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente ou quando ofender a coisa julgada. E erro de juízo os incisos V e IX do

204 _{NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e}

artigo 485 supra mencionado, quando a sentença violar literal disposição de lei ou incidir em erro de fato. Discute-se na doutrina nacional se a ação rescisória seria cabível para rescindir sentença eivada de error in procedendo, haja vista o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, em específico quando o juiz errar ao julgar com base na analogia, costume e princípios gerais de direito. Alguns entendem que somente o erro in

judicando enseja a propositura da ação rescisória com base no artigo 485, inciso V, do

Código de Processo Civil. Tal posição é criticada por autorizada parte da doutrina que, fazendo menção expressa ao caso de violação ao artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, entende ser rescindível a sentença eivada de erro in procedendo.205

Teresa Arruda Alvim Wambier leciona que se o apelante alegar circunstâncias de ambas as espécies, o órgão ad quem deve examinar em primeiro lugar os errores in procedendo, tendo em vista que antes de passar ao exame dos errores in

judicando, o tribunal deve decretar nulidades, sobre as quais deve se manifestar de

ofício, ainda que não tenham sido alegadas pelas partes.206

Segundo Flávio Cheim Jorge, desde os tempos romanos os erros ou vícios das decisões foram classificados em errores in procedendo, ligados a vício de natureza formal, ou em errores in judicando, relacionados a vício de natureza substancial. Haverá erro de juízo quando o magistrado avaliar mal o fato, quando aplicar equivocadamente o direito ou quando interpretar erroneamente a norma abstrata. Existirá erro in procedendo (ou vício de atividade), quando “não existir observância (ou mesmo descumprimento) às normas que regulamentam a forma e a modalidade do ofício prestado pelo juiz”. Pode-se dizer, nesse último caso, que o vício ocorre pela falta ou violação de um elemento indispensável para o julgamento da causa, relacionado a

205 _{NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. 4. ed. rev. e atual. São}

Paulo: RT. 1997, p. 214-219.

206 _{WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 5. ed. rev., atual. e ampl. São}

pressupostos processuais, condições da ação ou qualquer outro elemento que provoque defeito na prestação da tutela jurisdicional. A importância da distinção reside no fato de que o tipo de defeito alegado pelo recorrente influenciará diretamente na pretensão recursal. Diante de erro in judicando, quando o vício for representado pela má apreciação do juiz no tocante ao pedido e à causa de pedir, ou seja, no julgamento propriamente dito, o seu pedido deverá ser de reforma da decisão; enquanto que se estiver diante de erro in procedendo, quando o vício for capaz de levar à invalidade (nulidade) da decisão, deverá ser pleiteada a anulação da decisão.207

Conforme Flávio Cheim Jorge e Marcelo Abelha Rodrigues, há erro in procedendo quando o vício for capaz de levar à invalidade (nulidade) da decisão, enquanto que o erro in judicando quando o defeito for representado pela má apreciação do juiz, no tocante ao pedido e à causa de pedir, no julgamento propriamente dito. Após reverem seu posicionamento, concluem que a distinção entre erro in procedendo e erro

in judicando não possui muita relevância para a função substitutiva ou rescindente dos

recursos. Aduzem que existem algumas regras que, devido a várias exceções, não podem ser consideradas premissas (citam, por exemplo, a Lei n. 10.352/01 que introduziu o § 3º ao artigo 515 do Código de Processo Civil), ressaltando que isso também não se trata de uma sistematização do tema, tendo em vista que é possível identificar situações que acabam por definir as funções substitutivas ou rescindentes dos recursos, sem se esgotar o assunto.208

José Miguel Garcia Medina afirma que pode ser distinguido, no pronunciamento judicial, o ato em si considerado e seu conteúdo. Quando o pronunciamento é acometido de invalidade em razão de vício na atividade judicial, diz-

207 _{JORGE, Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. Rio de Janeiro: Forense. 2003, p. 56-58.} 208 _{JORGE, Flávio Cheim e RODRIGUES, Marcelo Abelha. Juízo de admissibilidade e juízo de mérito,}

in NERY JUNIOR, Nelson e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis. São Paulo: RT. 2002. v. 5, p. 244-246.

se que há error in procedendo, como no momento em que o órgão judicante não observa as normas que regula, as formas e modalidades de sua atuação, violando lei processual e ensejando defeitos na construção do ato. Com relação a seu conteúdo, há

error in judicando quando o órgão julgador profere decisão injusta, assim tida por

aquela em que o juiz tenha se manifestado de modo diferente da verdade, ou a tenha valorado juridicamente de maneira equivocada. “No caso de error in procedendo, busca-se a invalidação da decisão recorrida, cingindo-se o órgão ad quem a anulá-la, para que se profira, em grau inferior, nova decisão. Na hipótese de error in judicando, o resultado da atividade do órgão ad quem será a reforma da decisão recorrida”.209

Para Rodrigo Mazzei, da existência de error in procedendo (omissão de questão que deveria ter sido examinada no julgamento) irá decorrer o reclame por um exame de conteúdo (error in judicando) quanto à matéria não decidida (ou mesmo não observada quando era dever de ofício, hipótese que o autor denomina de

omissão indireta). Aduz que, quando por meio de embargos de declaração, permite-se a

solução de questões de fato e de direito, não se pode dizer que se esteja corrigindo error

in judicando, “até porque, a ocorrência do vício de omissão pressupõe que a questão não

tenha sido apreciada. O que se tem é a estréia da atividade julgadora na apreciação da matéria desgarrada como conseqüência secundária e inexorável à resolução do error in

procedendo”.210

De acordo com Clara Moreira Azzoni, o STJ e o STF são Tribunais de Revisão, os quais, assim como os Tribunais de Cassação, exercem a fundamental atividade de controle da interpretação e da aplicação do direito objetivo em

209 _{MEDINA, José Miguel Garcia. Juízo de admissibilidade e juízo de mérito dos recursos na nova}

sistemática recursal e sua compreensão jurisprudencial, de acordo com as Leis 9.756/98 e 9.800/99, in ALVIM, Eduardo Pellegrini de Arruda, NERY JUNIOR, Nelson e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos. São Paulo: RT. 2000. v. 1, p. 365-366.

210 _{MAZZEI, Rodrigo. Embargos de declaração e a omissão indireta (matérias que devem ser resolvidas}

de ofício, independentemente de argüição prévia pelo interessado). Revista Forense, n. 399/157, Set.-Out. 2008, p. 165.

todo o território nacional (função nomofilácica). Entretanto, reconhecida a violação à lei federal ou à Constituição, se for a situação de error in iudicando, eles estão autorizados, dentro dos limites de sua cognição, a prolatar nova decisão, a qual substituirá a decisão recorrida (função substitutiva).211

Andréa Metne Arnaut afirma que se o prequestionamento enseja decisão (pronunciamento judicial) das instâncias ordinárias e este não se verificou em decorrência da deficiência na prestação jurisdicional, a análise de eventual

error in judicando, sem preliminar saneamento do error in procedendo, subverteria a

ordem processual. Somente com a questão de fundo decidida pela instância a quo (prequestionada), permite-se o conhecimento de recurso extraordinário.212

Tal estudo é importante na análise dos recursos especiais em que se alega violação ao art. 535, inc. II, do Código de Processo Civil, requerendo que os autos sejam devolvidos ao Tribunal de origem para que se supra omissão, na maioria dos casos, o prequestionamento da matéria. Desta forma, anula-se a decisão e os autos retornam ao Tribunal a quo para que haja nova decisão, ocorrendo na hipótese error in

procedendo.