CAPÍTULO III – PREQUESTIONAMENTO
2. Conceito
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery afirmam que o conceito de causa para efeito de impugnabilidade “é toda questão decidida por meio de atividade jurisdicional, em última ou única instância. Questões administrativas, ainda que decididas por órgão do Poder Judiciário, não configuram causa para fins de RE”. Apenas quando tiver sido decidida a causa é que, em tese, cabe o recurso excepcional. O que não foi decidido, não pode ser revisto. “Daí por que tem razão o STF quando exige o prequestionamento da questão constitucional, para que possa conhecer do RE (STF 282 e 356)”.135
Em outra oportunidade, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery lecionam:
A expressão prequestionamento é equívoca, porque pode dar a entender que bastaria ao recorrente “suscitar” (prequestionar) a matéria para o cabimento do REsp. A CF 105 III não fala em suscitar nem em prequestionar, mas em “causa decidida”, para que seja cabível o REsp. Portanto, para o sistema constitucional brasileiro, prequestionar significa provocar o tribunal inferior a pronunciar-se efetivamente sobre a questão legal, previamente à interposição do REsp.136
135 NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada e
legislação constitucional. São Paulo: RT. 2006, p. 279 e 280.
136 Com relação ao recurso extraordinário, de acordo com Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade
Nery “Prequestionar significa provocar o tribunal inferior a pronunciar-se sobre a questão constitucional, previamente à interposição do RE” (Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: RT. 2007, p. 924 e 925).
Nelson Nery Junior aduz que o prequestionamento é apenas um meio para instar-se o juízo ou tribunal de origem a decidir a questão constitucional ou federal que se quer ver apreciada pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso extraordinário e do recurso especial. Causa “decidida” é manifestação específica do requisito genérico de admissibilidade denominado cabimento do recurso, sendo o prequestionamento somente meio para chegar-se a essa finalidade. O verdadeiro requisito de admissibilidade do recurso extraordinário e do recurso especial é o cabimento, que apenas ocorrerá quanto às matérias que tenham sido efetivamente “decididas” pelas instâncias ordinárias (CF 102 III e 105 III).137
Athos Gusmão Carneiro ressalta que, para que uma determinada questão seja considerada prequestionada, não basta que tenha sido suscitada pela parte no curso do contraditório, de preferência com expressa menção à norma de lei em que a mesma questão esteja regulamentada. “É necessário, mais, que no aresto recorrido a matéria tenha sido decidida, e decidida manifestamente (não obstante se possa considerar prescindível a expressa menção ao artigo de lei)”. Não é necessária, para configurar o prequestionamento, a expressa menção aos textos de lei ditos contrariados, basta que a matéria, regida pela norma, tenha sido objeto de apreciação.138
Rodolfo de Camargo Mancuso sustenta que, atualmente, o prequestionamento da matéria devolvida ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça por meio dos recursos extraordinário e especial tem que ser entendido com temperamento, afirmando o doutrinador não mais se justificar o rigor das
137 NERY JUNIOR, Nelson. Ainda sobre o prequestionamento – os embargos de declaração
prequestionadores, in DIDIER JUNIOR, Fredie. Leituras complementares de Processo Civil. 5. ed. rev. e ampl. Salvador: Edições PODIVM. 2007, p. 66 e 67.
138 CARNEIRO, Athos de Gusmão. Recurso especial, agravo e agravo interno. 3. ed. Rio de Janeiro:
Súmulas 282, 317 e 356. Se for possível, sem esforço, saber no caso concreto que o objeto do recurso está de maneira razoável demarcado nas instâncias precedentes, o autor entende que é o bastante para satisfazer essa exigência que é própria dos recursos de tipo excepcional, não sendo excrescente, malgrado não conste, expressamente, nos permissivos constitucionais que os regem. Os Tribunais Superiores não se constituem em “3.ª ou 4.ª instâncias”, apenas conhecem da matéria jurídica delineada na extensão e compreensão do que lhes foi devolvido pelo recurso de tipo excepcional. Não se aplicam a eles os brocardos iuria novit curia e da mihi factum, dabo tibi jus, que são próprios dos juízes singulares e dos Tribunais de Apelação (Justiças, Regionais Federais), que conhecem da matéria jurídica e da de fato. Entende o autor que, “desde que o tema federal ou constitucional tenha sido agitado, discutido, tornando-se res dubia ou res controversa (RTJ 109/371), cremos que ele estará prequestionado”.139
Eduardo Ribeiro de Oliveira afirma que há dissenso quanto ao verdadeiro significado do prequestionamento, levantando a questão se esse está no fato de o tema que se discute no recurso haver sido objeto da decisão ou de debate pelas partes. Entende que, embora o termo possa sugerir o contrário, o prequestionamento não consiste no debate anterior ao julgamento. O que se tem como indispensável é o exame da questão pela decisão recorrida, assim, deflui da natureza do especial e do extraordinário e resulta do texto constitucional. Para o autor, o prequestionamento, entendido como a necessidade de o tema, objeto do recurso, haver sido examinado pela decisão atacada, constitui conseqüência inafastável da própria previsão constitucional, ao estabelecer os casos em que os recursos extraordinário e especial são cabíveis. Não
139 Conforme Rodolfo de Camargo Mancuso, “No caso do RE e do REsp, ante a exigência de que se trate
de causa decidida, é necessário que o tribunal a quo tenha se pronunciado sobre os pontos que se pretende sejam revistos pelo STF ou pelo STJ, no que se convencionou chamar prequestionamento. Como regra, trata-se de diligência precípua do recorrente, nas suas razões (ou via embargos declaratórios, ditos prequestionadores – Súmula STJ 98)” (Recurso extraordinário e recurso especial. 10. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: RT. 2007, p. 314, 315 e 326).
há amparo legal ou constitucional para sustentar que a admissibilidade de tais meios de impugnação se vincule à provocação da parte, antes do julgamento.140
Araken de Assis entende que o prequestionamento não se vincula, absolutamente, à iniciativa das partes. Ao invés, distingue-se de modo irretorquível, segundo o autor, das alegações das partes, contra ou a favor do ato decisório recorrido, já que o novo pronunciamento talvez nelas não se baseie, provendo o julgador de ofício. E conclui “as várias exceções à regra desmoralizam o vínculo artificial entre a atividade das partes e o prequestionamento”. Cabem os recursos especial e extraordinário quando há questão decidida no pronunciamento impugnado, seja a decisão produzida pela iniciativa das partes ou não; não cabem tais recursos, ao invés, se o órgão judiciário se omitiu acerca de qualquer questão.141
Teresa Arruda Alvim Wambier aduz que a noção de prequestionamento, como o próprio vocábulo sugere, nasceu como sendo fenômeno que dizia respeito à atividade das partes. As partes é que “questionam”, discutem ao longo do processo sobre a questão constitucional ou federal. A importância dessa atividade das partes sempre foi uma constante na evolução do instituto. Assim como ocorreu com as Constituições que lhe antecederam (a partir da de 1946), a Constituição Federal de 1988 não mencionou expressamente o termo “questionar”. “A noção de prequestionamento passou a referir-se, ao longo do tempo, à necessidade de que
constasse da decisão impugnada a questão federal ou constitucional”. Prevaleceu o
entendimento jurisprudencial de que o prequestionamento, como a presença da questão na decisão recorrida, é imprescindível ao cabimento dos recursos extraordinário e especial. Segundo a autora, a postulação das partes perante o juízo a quo, embora não
140 OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Prequestionamento. Revista de Processo, n. 97/161, Jan.-Mar. 2000,
p. 161 e 164.
141 ASSIS, Araken de. Prequestionamento e embargos de declaração. Revista Jurídica, n. 288/5, Out.
constitua requisito do recurso especial ou do recurso extraordinário é mecanismo muitas vezes imprescindível para viabilizar o cabimento dos referidos recursos para as instâncias superiores. “A exigência do prequestionamento decorre da circunstância de que os recursos especial e extraordinário são recursos de revisão. Revisa-se o que já se decidiu”. São recursos que reformam as decisões impugnadas, em princípio, com base no que consta das próprias decisões impugnadas.142
Segundo Teresa Arruda Alvim Wambier, “... A expressão prequestionamento que originariamente dizia respeito à atividade das partes, pois são as partes que ‘questionam’, passou a significar a exigência de que DA DECISÃO conste esta discussão que houve entre as partes sobre a questão federal”. Os recursos especial e extraordinário não abrem o acesso a outra matéria, que não a decidida e impugnada, para chegar à cognição do STF e do STJ.143
Não se pode confundir o prequestionamento com a invocação prévia de pontos pelas partes. Teresa Arruda Alvim Wambier utiliza o termo “questão” como ponto controvertido. É mero ponto uma afirmação que não é rebatida pela outra parte.144 Em outra oportunidade, a autora sustenta “Exercendo o direito ao contraditório, transformam as partes pontos em questões”.145 Segundo Cândido Rangel Dinamarco, a questão é o ponto duvidoso.146
142 Para Teresa Arruda Alvim Wambier, o prequestionamento se presta a fazer com que conste da decisão
recorrida a questão federal ou a questão constitucional, o que, quando se trata de provocar os Tribunais Superiores a fazer um reexame da subsunção, isto é, a reavaliar o processo subjuntivo, em sentido lato, feito pelo tribunal a quo, pode significar pleitear para que integrem expressamente a decisão aspectos do quadro fático em que se estribou a decisão impugnada (Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed. reform. e atual. São Paulo: RT. 2008, p. 353 e 397-401).
143 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: RT. 2005,
p. 239, 284 e 285.
144Idem. Nulidades do processo e da sentença. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT. 2004, p. 112 e
114.
145Idem. A influência do contraditório na convicção do juiz: fundamentação de sentença e de acórdão.
Revista de Processo, n. 168/53, Fev. 2009, p. 56.
146 Conforme Cândido Rangel Dinamarco, “Há questões de fato, correspondentes à dúvida quanto a uma
assertiva de fato contida nas razões de alguma das partes; e de direito, que correspondem à dúvida quanto à pertinência de alguma norma ao caso concreto, à interpretação de textos, legitimidade perante norma
Humberto Theodoro Júnior observa que a atual Constituição, como a de 1967, silencia-se a respeito do prequestionamento. Entretanto, o silêncio constitucional não deve ser interpretado como afastamento do importante e clássico requisito. Quanto ao recurso especial, é necessário, além da prévia argüição nos autos da questão federal, que tenha sido enfrentada e dirimida pelo tribunal de origem, ressaltando a importância dos embargos de declaração. Além disso, conforme o autor, o recurso especial, por sua própria natureza constitucional, “continua submisso às antigas súmulas instituídas pelo STF, ao tempo em que sua competência extraordinária abrangia tanto a matéria constitucional como a infraconstitucional”, dentre as quais, STF Súmulas 382, 356, 279 e 454 (5 e 7 do STJ), 283 e 284.147
Cassio Scarpinella Bueno leciona que a palavra “causa” sempre recebeu interpretação ampla, sendo indiferente, para o cabimento de recurso extraordinário e recurso especial, que as decisões recorridas tenham ou não apreciado o mérito ou que elas sejam, em sua origem, decisões interlocutórias (Súmula 86 do STJ) ou sentenças. Entretanto, não basta que se trate de uma “causa” para o cabimento de recurso extraordinário e recurso especial, ela deve ser decidida. Para o professor, “causas decididas” querem significar, antes de tudo, que a decisão que se submete a referidos recursos são decisões que não comportam mais quaisquer outros recursos perante os órgãos jurisdicionais, pressupondo-se “exaurimento de instância”. A expressão “causa decidida” desempenha a mesma função que tradicionalmente exerceu a palavra “prequestionamento”, cunhada, ao que tudo indica, a partir das previsões constantes das Constituições Federais de 1891 a 1946, tendo sido sob a égide da
hierarquicamente superior etc” (Fundamentos do Processo Civil Moderno. 5. ed. rev. e atual. por Antônio Rulli Neto. São Paulo: Malheiros. 2002. Tomo I, p. 240 e 241).
147 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Recurso Especial – Prequestionamento. Revista Síntese de Direito
Constituição de 1946 que as Súmulas 282 e 356 do STF, importantes para o assunto, foram editadas.
O “prequestionamento”, para Cassio Scarpinella Bueno, deve ser entendido, para todos os fins, como sinônimo de “causa decidida”, a despeito de a expressão não ser empregada na Constituição Federal, desde a de 1967. Com o fim de que “o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça desempenhem adequadamente a sua missão constitucional, de uniformizar a interpretação e aplicação do direito federal em todo o território brasileiro, é mister que eles julguem, em sede de recurso extraordinário e em sede de recurso especial, o que já foi decidido”. Diferentemente do que insinua o seu nome, o prequestionamento, segundo o autor, caracteriza-se pelo enfrentamento de uma determinada tese de direito constitucional ou de direito infraconstitucional federal na decisão a ser recorrida e não pelo debate ou pela suscitação da questão antes de seu proferimento. “A palavra deve ser compreendida como a necessidade de o tema objeto do recurso haver sido examinado, enfrentado,
decidido, pela decisão atacada”.148
Paulo Henrique dos Santos Lucon afirma que o prequestionamento insere-se nos pressupostos de admissibilidade dos recursos endereçados aos tribunais de superposição brasileiros. Aduz que, na seara dos recursos especial e extraordinário, não há espaço para aplicação dos brocardos da mihi facto,
dabo tibi jus ou iuria novit curia, próprios das instâncias ordinárias. Isso em razão de
que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não representam terceiro ou quarto grau de jurisdição.149
148 SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil: recursos,
processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva. 2010. v. 5, p. 274 e 275.
149 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Repercussão geral (ausência). Prequestionamento (ausência).
Ofensa indireta à Constituição Federal. Má-fé e ignorância. Danos decorrentes da demora do processo. Revista de Processo, n. 157/345, Março 2008, p. 357 e 358.
Eduardo Arruda Alvim e Angélica Arruda Alvim utilizam a palavra prequestionamento como sinônimo de manifestação do tribunal local acerca de determinada questão federal, em estudo a respeito do recurso especial. Notam, entretanto, que a manifestação da instância local nem sempre decorre de provocação das partes. O preenchimento do requisito do prequestionamento pode restar configurado quando o tribunal local decretar de ofício a carência da ação, abrindo a via para interposição do recurso especial, sem que a falta de qualquer das condições da ação tenha sido debatida pelas partes nas instâncias ordinárias. Ou seja, “independentemente de ter havido prévio debate das partes sobre a matéria de ordem pública, caberá recurso especial, porque o acórdão percutiu questão federal, adequando-se, a hipótese concreta, à fattispecie do inciso III do art. 105 da Constituição”.150
José Miguel Garcia Medina sustenta que o prequestionamento é um dos institutos controversos e multifacetados, sobre o qual pendem divergências. Afirma ser importante a uniformização dos entendimentos jurisprudenciais existentes sobre os requisitos de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário e em especial sobre a configuração do prequestionamento, em todos os seus aspectos:
A persistência do desacordo jurisprudencial a respeito, segundo pensamos, constitui, para aqueles que pretendem interpor recurso extraordinário ou especial, obstáculo de mais difícil superação que os próprios requisitos constitucionais dos referidos recursos. Prejudica-se, com isto, a realização de tão
relevante função desempenhada no sistema jurídico pelos recursos extraordinário e especial e, conseqüentemente, a razão de ser das Cortes Superiores.151
150 ALVIM, Eduardo Arruda e ALVIM, Angélica Arruda. Aspectos atinentes ao prequestionamento no
recurso especial. Revista Forense, n. 397/3, Maio-Junho 2008, p. 5 e 6.
151 MEDINA, José Miguel Garcia. Variações jurisprudenciais recentes sobre a dispensa do
prequestionamento, in NERY JUNIOR, Nelson e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis e de Outros Meios de Impugnação às Decisões Judiciais. São Paulo: RT. 2005. v. 8, p. 281-287.
Entende José Miguel Garcia Medina que o prequestionamento seria ato privativo da parte, que deveria questionar previamente a matéria, isto é, invocá-la antes do julgamento. Já a questão federal ou constitucional decidida constituiria ato privativo do tribunal, prescindindo de atividade prévia da parte. Para o doutrinador, a Constituição Federal exige apenas, para os recursos extraordinário e especial, que tenha havido questão federal ou constitucional decidida pelo tribunal, sendo desnecessário o prequestionamento, ou seja, sendo dispensável a discussão ou controvérsia prévia da matéria. José Miguel Garcia Medina aduz que, apesar de a Constituição Federal não mencionar, expressamente, o termo “questionar” como algumas das anteriores o faziam, isso não quer dizer que não há necessidade da presença da questão na decisão recorrida. Entretanto, segundo o autor, a exigência do prequestionamento não se encontra expressa na Constituição Federal. Conceitua o prequestionamento como sendo “a atividade postulatória das partes, decorrente da manifestação do princípio dispositivo, tendente a provocar a manifestação do órgão julgador (juiz ou tribunal) acerca da questão constitucional ou federal determinada em suas razões, em virtude do qual fica o órgão julgador vinculado, devendo manifestar-se sobre a questão prequestionada”. Para o autor, o prequestionamento é constitucional porque não vai contra as normas constitucionais, servindo para instrumentalizar o conhecimento da questão constitucional ou federal pela decisão recorrida, decorrente de manifestação do princípio dispositivo e do efeito devolutivo perante a instância inferior.152
Com o devido respeito, ousa-se discordar do entendimento do professor José Miguel Garcia Medina, já que se entende no presente trabalho que o prequestionamento ocorre na decisão recorrida, sendo a questão federal ou
152 MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial: e outras
questões relativas a sua admissibilidade e ao seu processamento. 3. ed. São Paulo: RT. 2002, p. 200-210 e 407-409.
constitucional decidida pelo tribunal, estando atrelado ao requisito “causa decidida” previsto na Constituição Federal.153
Para Antônio Carlos Amaral Leão, o prequestionamento deve ser suscitado no recurso de apelação cível, criminal, agravo de instrumento, recurso de revista. No recurso, todas as questões de direito federal ou constitucional devem constar expressamente da petição, com o fim de que o tribunal local, tomando conhecimento direto das matérias, discuta, debata e as decida. “Essa decisão expressa sobre a matéria
prequestionada, é o que se chama de ventilar a questão federal”.154
Em conformidade com Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart, exige-se para a interposição dos recursos especial e extraordinário o requisito do prequestionamento, sendo necessário que a questão legal ou constitucional já esteja presente nos autos, tendo sido decidida pelo tribunal (ou juízo, no caso de recurso extraordinário) a quo, ou pelo menos debatida pelas partes e submetida ao crivo judicial previamente à interposição do recurso (Súmulas 282 do Supremo Tribunal Federal e 211 do Superior Tribunal de Justiça).155
Conforme Luís Eduardo Simardi Fernandes, o prequestionamento é da própria essência desses recursos excepcionais, o que ocorre em razão de os dispositivos constitucionais que tratam do recurso extraordinário (art. 102, III) e especial (art. 105, III) falarem em “causas decididas” e porque, para a ocorrência
153 Eduardo Arruda Alvim e Angélica Arruda Alvim afirmam que “A conceituação adotada neste trabalho
refoge, de certo modo, da etimologia do termo ‘prequestionamento’. Com efeito, a partir de uma análise dos preceitos constitucionais disciplinadores do recurso extraordinário nas Constituições Federais de 1934 e 1937, notamos que os mesmos eram expressos no sentido de exigir o prévio questionamento das partes, para que o mesmo tivesse cabimento. Se assim entendêssemos, teríamos de concluir, como quer José Miguel Garcia Medina, que o prequestionamento não é da essência do recurso especial”. Sustentam que a exigência do prequestionamento deflui da disciplina constitucional do recurso especial, em especial da menção a que o inciso III do art. 105 faz a “causas decididas” (Aspectos atinentes ao prequestionamento no recurso especial. Revista Forense, n. 397/3, Maio-Junho 2008, p. 11 e 13).
154 LEÃO, Antônio Carlos Amaral. O prequestionamento para a admissibilidade do Recurso Especial.
Revista dos Tribunais, n. 650/236, Dez. 1989, p. 237.
155 MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sergio Cruz. Manual do processo de conhecimento: a
tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT. 2004, p. 603 e 604.
de uma das situações previstas nas alíneas dos arts. 102, III, e 105, III, é necessário que haja manifestação do órgão a quo sobre a questão.156
Segundo Gilson Delgado Miranda e Patrícia Miranda Pizzol, o prequestionamento implica na obrigatoriedade do debate sobre a alegação contida no recurso, sendo imperioso que a matéria reste “‘suficientemente discutida a ponto de se construir tese sobre ela’” (AI 181.091-SP, DJU 02/05/96, p. 13.782, Seção I). Justifica- se o requisito do prequestionamento em razão da Carta Magna exigir que a causa esteja decidida (artigos 102, inciso III, e 105, inciso III).157
Eduardo Cambi e Paulo Nalin aduzem que a expressão constitucional “causas decididas” traz uma explícita limitação à atividade cognitiva dos Tribunais Superiores, consistente na necessidade do prequestionamento ou na ausência do efeito devolutivo em sentido vertical. As regras contidas nos arts. 515, §§ 1º e 2º, e 516158 do Código de Processo Civil, não se aplicam a estes recursos. São devolvidas aos Tribunais Superiores somente as matérias que foram impugnadas. Tal entendimento decorre do requisito constitucional do prequestionamento, contido nos arts. 102, III, e 105, III, da Constituição Federal, que se referem ao cabimento dos recursos extraordinário e especial, em relação às causas decididas. Os Tribunais Superiores, no bojo desses recursos, não podem decidir algum aspecto da causa, pela primeira vez, conforme se pode depreender das Súmulas 282 e 356 do STF, que confirmam a