A alteração legislativa de 1962 (Subpart F)

O contexto histórico que antecedeu à introdução do regime de transparência fiscal internacional nos EUA, vigente até os dias de hoje com algumas alterações que serão tratadas mais adiante, era um contexto de grande déficit fiscal no qual o ritmo de crescimento da economia norte-americana havia diminuído sensivelmente. Muitos estudiosos e funcionários da administração fiscal norte-americana acreditavam que os investimentos em subsidiárias no

exterior – especialmente nos casos em que o regime de antidiferimento introduzido em 1934

não era aplicável – contribuía para o déficit fiscal constatado e que a sua tributação poderia

gerar receitas suficientes para equilibrar novamente as contas públicas36.

Diante deste contexto, a Administração Kennedy propôs, em 1961, a larga eliminação do regime anterior que permitia o diferimento de parte dos rendimentos auferidos no exterior. Sob a égide do novo regime proposto, a regra geral passaria a ser o antidiferimento para a maior parte dos investimentos feitos pelas companhias americanas no exterior, o que se traduziria pela aplicação, quase que irrestrita, do regime de transparência fiscal internacional. Este regime foi visto como uma alternativa normativa que favoreceria o maior ganho possível de arrecadação ao fisco norte-americano.

Visto sob outra perspectiva, o que a Administração Kennedy pretendia era a promoção da neutralidade na exportação de capitais, muito embora ela não estivesse disposta a restituir a

35 _{XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 285.}

36 _{Cf. ENGEL, Keith. Tax Neutrality to the Left, International Competitiveness to the Right, Stuck in the Middle}

eventual diferença positiva entre o imposto pago no exterior e o imposto devido nos EUA (nos casos em que o imposto cobrado pelo país de fonte fosse superior ao norte-americano), o que, teoricamente, impediria que fosse plenamente atingida a neutralidade na exportação de capitais.

Antes mesmo de prosseguir ao debate legislativo que culminou na inserção da subpart f ao Internal Revenue Code, é importante tecer uma breve explicação sobre o conceito de neutralidade na exportação de capitais e sobre a concepção que lhe contrapõe, da neutralidade da importação de capitais.

A neutralidade na exportação de capitais – Capital Export Neutrality (CEN) – é

alcançada na medida em que a carga tributária não afete a decisão do investidor nacional entre investir dentro das fronteiras nacionais ou no exterior. O CEN parte, portanto, da ideia de isonomia de tratamento tributário entre os investimentos feitos dentro e fora das fronteiras nacionais. Desse modo, a decisão entre investir dentro ou fora das fronteiras nacionais se torna neutra do ponto de vista fiscal. Este método está geralmente associado à concessão de créditos relativos ao valor dos impostos pagos no exterior como medida destinada a atenuar a dupla tributação e a equalizar o retorno líquido (retorno pós-impostos) dos investidores

nacionais e estrangeiros37. Dessa forma, a premissa adotada é de que a carga tributária

efetivamente arcada pelo investidor residente nos EUA corresponda à carga do seu país (país de residência do investidor) e não à tributação devida no país de residência da sociedade investida (país da fonte produtora).

O modelo que mais favorece a neutralidade na exportação de capitais – tendo sido

inclusive vislumbrado como o tipo ideal pela Administração Kennedy – é o regime de

tributação em bases universais associado à regra geral de antidiferimento uma vez que este desenho normativo é capaz de impedir a postergação indefinida no tempo da tributação do país de residência da sociedade investidora. Assim, o regime de transparência fiscal, através do qual todos os rendimentos são tributados independentemente da sua efetiva disponibilização, favorece o CEN. O elemento de conexão que será utilizado para determinar a competência tributária será a residência ou a nacionalidade do contribuinte (elemento de conexão subjetivo), submetendo o residente ou o nacional à tributação universal de todos os seus rendimentos independentemente do local da sua fonte de produção.

37 _{Cf. AVI-YONAH, Reuven S. Globalization, Tax Competition and the Fiscal Crisis of the Welfare State.} Harvard Law Review, v. 113, n. 7, 2000, p. 1.607.

A neutralidade na importação de capitais – Capital Import Neutrality (CIN) – é alcançada na medida em que tanto os investidores estrangeiros quanto os investidores nacionais arquem com a mesma carga tributária incidente sobre os rendimentos obtidos em seus respectivos investimentos. Assim, não importa onde o investidor seja residente fiscal, ele estará submetido à carga tributária incidente apenas no país onde o seu investimento estiver

localizado (país da fonte de produção)38. Desta forma, o país de residência do investidor

deverá assegurar isenção aos rendimentos auferidos no exterior, não se aplicando a lógica da

concessão de créditos para coibir a dupla tributação internacional39. Diferentemente do CEN,

o CIN não está ancorado na ideia de isonomia de tratamento tributário entre investimentos feitos no exterior e dentro das fronteiras nacionais. A decisão de onde investir não é, por sua vez, neutra.

No entanto, o debate norte-americano revela que este regime favorece a competitividade das empresas no mercado internacional uma vez que elas estarão sujeitas à mesma carga tributária arcada pelas suas concorrentes. O elemento de conexão adotado será a fonte de produção dos rendimentos, independentemente do local de residência ou da nacionalidade do contribuinte (elemento de conexão objetivo), de modo que o modelo de

tributação que mais favorece a CIN é o regime de tributação em bases territoriais40.

Em ambos os casos há de se ter um critério de isonomia. No primeiro, a isonomia se dá no tratamento dos investidores. No segundo, a isonomia se dá no tratamento dos investimentos.

Os modelos teóricos tratados acima não são excludentes entre si. Seria possível, em teoria, alcançar, ao mesmo tempo, tanto a neutralidade na exportação de capitais quanto a neutralidade na importação de capitais. Bastaria que, em um mundo hipotético onde só

38 _{Cf. CHORVAT, Terrence R. Taxing International Corporate Income Efficiently. NYU Tax Law Review, New}

York, v. 53, 2000, p. 227 e ss.

39 _{Como medida destinada à eliminar a dupla tributação internacional, são celebrados tratados entre duas}

jurisdições fiscais por meio do qual se pode escolher entre os dois métodos tradicionais de eliminação da dupla tributação: (i) método crédito; e (ii) método da isenção. O primeiro método, conforme mencionado, implica a concessão de créditos, no país de residência da pessoa investidora, de créditos correspondentes ao valor do imposto pago no exterior. Algumas jurisdições fiscais, tais como a brasileira, limitam o valor do crédito ao montante da tributação devida no Brasil por aquele rendimento auferido no exterior. O segundo método implica o reconhecimento de que apenas um país possui jurisdição para tributar determinado rendimento, afastando a jurisdição fiscal do outro país. O primeiro método permite que se evite a dupla tributação no âmbito da CEN. O segundo permite que a concretização da CIN.

existem duas jurisdições fiscais, ambas fizessem incidir a mesma carga tributária41 sobre os

rendimentos oriundos da atividade econômica42.

A separação conceitual entre CEN e CIN parte do pressuposto de que a tributação sobre a renda pode afetar a decisão de investimento. Isso ocorre não apenas quanto à decisão de internacionalizar a atividade econômica, mas, sobretudo, no tocante à competitividade das subsidiárias frente a outras empresas que se aproveitam de carga tributária menor, ainda que temporariamente, em virtude da possibilidade de diferimento da sua tributação até o momento em que os seus lucros forem disponibilizados econômica ou juridicamente.

Como então escolher entre os dois modelos teóricos? Qual deles será mais eficiente do ponto de vista econômico? A literatura especializada defende que ambos os modelos poderão gerar o mesmo nível de eficiência, dependendo da elasticidade da demanda e da oferta de capital. A CEN será preferida nas situações em que a oferta de capital for fixa e a sua demanda for elástica. Por outro lado, a CIN será preferida nas hipóteses em que a oferta por

capital for elástica e a sua demanda for fixa43.

A Neutralidade Nacional – National Neutrality (NN) – é um modelo teórico que visa

romper com a oposição clássica entre CEN e CIN, na medida em que coloca a maximização

do bem estar nacional como prioridade central44. Feitos estes breves esclarecimentos,

prosseguiremos com a análise do debate legislativo norte-americano.

41 _{O termo “identidade de carga tributária” deve ser entendido como “identidade de todos os aspectos}

quantitativos da regra matriz de incidência tributária dos impostos incidentes sobre a atividade empresarial”.

42 _{Em relação ao tema, é interessante notar que a comissão “Ruding” (Ruding Comission) chegou a apontar para}

a harmonização da carga tributária entre todos os estados-membros da União Europeia como forma de se atingir tanto a CEN quanto a CIN e de reduzir distorções no mercado interno europeu. Neste sentido, veja-se o disposto no Capítulo 10 das Conclusions and recommendations of the Committes of Independent Experts on Company Taxation – Ruding Tax Comission of European Comunities. Luxembourg, 1992.

43 _{Cf. AVI-YONAH, Reuven S. Globalization, Tax Competition and the Fiscal Crisis of the Welfare State.} Harvard Law Review, v. 113, n. 7, 2000, p. 1.606.

44 _{Daniel Shaviro – Professor da Universidade de Nova Iorque – defende a adoção de um sistema pautado na}

isenção dos rendimentos auferidos por subsidiárias no exterior o que implicaria, na prática, a adoção do princípio da tributação em bases territoriais. Primeiramente, o referido acadêmico parte da ideia de que não faz sentido pensarmos em um sistema de tributação em bases universais, que se utilize do método do crédito, que preze por um bem-estar global, pois, com isso, se opera uma verdadeira transferência de dinheiro para o exterior, o que leva à qualificação do imposto pago no exterior (sobre o qual se calculou o valor do crédito) como sendo uma verdadeira despesa no país do investidor. Esta é a concepção orientadora da neutralidade nacional (National

Neutrality - NN) que se contrapõem amplamente à neutralidade da exportação de capitais (CEN), aceita por

longo período de tempo como diretriz de formulação de políticas tributárias, respaldando-se em um sistema de tributação em bases mundiais atrelado à concessão de créditos sobre impostos pagos no exterior como medida destinada a evitar a dupla tributação internacional. Do ponto de vista da CEN, a concessão de créditos relativos a impostos pagos no exterior é visto, no país de residência do investidor, como sendo uma transferência – ao contrário do NN que o vê como uma despesa – denotando nítida preocupação com o bem-estar global e não com o bem-estar nacional. Segundo o autor, a concessão de créditos tributários sobre o imposto pago no exterior custa ao país de residência do investidor a renda pós-imposto estrangeiro e elimina o incentivo das suas empresas em

A Administração Kennedy propôs a criação de um modelo que favoreceria a neutralidade na exportação de capitais, colocando, portanto, fim ao diferimento da tributação norte-americana incidente sobre rendimentos auferidos no exterior. Não obstante a sua coerência lógica, a proposta de regime de transparência fiscal internacional apresentada pela da Administração Kennedy sofreu forte oposição no Congresso norte-americano.

A crítica feita, à época, dizia respeito a dois aspectos centrais da proposta: (i) possível inconstitucionalidade do regime de transparência fiscal; e (ii) potenciais impactos ensejados

pelo regime na competitividade das subsidiárias americanas no exterior45. Tratou-se, de fato,

da organização de lobbies por empresários norte-americanos junto aos grupos de interesse organizados no Congresso norte-americano que efetivamente conseguiram barrar a proposta feita pelo Governo.

Em relação ao argumento da competitividade nos mercados internacionais, note-se que a comunidade empresarial alegou, na época, que se os seus concorrentes internacionais

poupar impostos estrangeiros (afinal é garantido o direito ao crédito desde que limitado ao valor do imposto devido no Brasil). Além disso, há dificuldades práticas de se alcançar um padrão de plena reciprocidade na concessão de créditos tributários quando se pensa em escala global, o que coloca em xeque a sua eficiência e desequilibra o jogo que deveria ser “de soma zero” que ocorreria se duas nações idênticas adotassem políticas fiscais idênticas com a cobrança e a concessão mútua de impostos. Pelas razões expostas acima, o autor defende que a perspectiva mais adequada quando se pensa uma política tributária seria prezar pela maximização do bem- estar nacional, a despeito do global. O sistema que maximiza o bem-estar nacional é adequadamente representado pela NN, que tradicionalmente, segundo o autor, partia de dois pressupostos fundamentais: em primeiro lugar, o sistema tributário deve abranger a renda dos seus contribuintes auferida em bases universais, ao invés de territorialmente, pois assim ele evitará que haja perdas de receitas fiscais na medida em que, caso houvesse a previsão de um sistema de isenção (territorialidade), o investimento exterior seria feito às custas do investimento interno; em segundo lugar, os impostos estrangeiros devem ser dedutíveis na medida em que, do ponto de vista do bem-estar nacional, eles não passam de meras despesas. O autor aponta, no entanto, que o primeiro pressuposto foi significativamente enfraquecido ou refutado na medida em que estudos empíricos comprovaram que o investimento externo dos países não se dava às custas do investimento interno. Assim, rejeitada a primeira premissa, a segunda – a qual preza pela maximização do bem-estar nacional – pode ser alcançada por um sistema de tributação que isente os lucros auferidos no exterior da tributação no Estado de residência do sócio investidor uma vez que a isenção corresponde, implicitamente, a um sistema de dedução do imposto pago no exterior. O pressuposto não apenas de que a NN é desejável como também que ela pode ser alcançada mediante a tributação dos rendimentos de origem estrangeira dos residentes à alíquota tributária geralmente aplicável aos demais rendimentos, com a possibilidade de dedução dos impostos estrangeiros já havia sido estabelecido, desde 1963, por Peggy Richman Musgrave. A ideia, portanto, não é nova. O que é novo é a visão de que um sistema de tributação em bases territoriais – ou seja, que isente os rendimentos auferidos em bases universais – é um sistema implícito de dedução e que ele corrobora com a maximização do bem-estar nacional, favorecendo, portanto, a NN (uma vez derrubada a sua primeira premissa). O autor aponta ainda que muito do fascínio das pessoas pelo direito ao crédito no valor do imposto pago no exterior é o seu papel de evitar a dupla tributação. A atenção não deveria, no entanto, estar focada na dupla tributação jurídica, mas sim na econômica e na neutralidade fiscal geral do sistema. O sistema de créditos é, neste sentido, apenas uma das formas de se resolver o problema da dupla tributação. Outra alternativa igualmente plausível seria simplesmente diminuir a alíquota do imposto incidente sobre lucros auferidos no exterior que, no limite, cairia para zero, tornando-se um sistema que se respalda na isenção (ou territorialidade). Vejam-se maiores detalhes em: SHAVIRO, Daniel. Repensando o crédito tributário estrangeiro. Revista Tributária das Américas, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, 2011.

45 _{Cf. ENGEL, Keith. Tax Neutrality to the Left, International Competitiveness to the Right, Stuck in the Middle}

pudessem continuar se utilizando de paraísos fiscais para reduzir a sua carga tributária, principalmente através da possibilidade de diferimento da tributação nos seus respectivos países de residência, eles perderiam competitividade caso não pudessem fazer o mesmo já que não poderiam igualar os seus preços aos dos seus concorrentes. Veja-se, neste sentido, o trecho abaixo:

Similarmente, testemunhas da comunidade empresarial norte-americana levantaram a bandeira da competitividade em oposição às propostas feitas pelo Governo. Apesar de concordarem que a maior parte dos seus competidores provinha de nações industrializadas de elevada carga tributária, essas testemunhas argumentavam que os seus competidores internacionais estavam se utilizando, igualmente, de planejamentos tributários envolvendo paraísos fiscais para reduzir a sua carga tributária. Portanto, caso a Administração acabasse com o regime de diferimento, conforme proposto, os empresários norte-americanos não seriam capazes de competir com os seus competidores estrangeiros que iriam continuar reduzindo a sua carga tributária global através do recurso aos paraísos fiscais.46 (Tradução livre)

Em resposta ao argumento trazido pelos empresários norte-americanos, a Administração alegou que as preocupações relativas à competitividade internacional das subsidiárias norte-americanas, apesar de coerentes em tese, não se verificavam de fato. Neste sentido, defendia a Administração que, muito embora alguns competidores internacionais estivessem se utilizando de paraísos fiscais para reduzir a sua carga tributária, os competidores estrangeiros recorriam a esta prática muito menos do que os empresários norte-

americanos47. De fato, a Administração Kennedy estava comprometida em combater o recurso

aos planejamentos tributários envolvendo paraísos fiscais.

No entanto, ao apreciar o projeto apresentado pelo Poder Executivo, o Congresso houve por bem limitar a proposta de combater todas as formas de diferimento do imposto sobre a renda corporativa norte-americano, fundamentalmente, porque ele havia sido convencido, pelo empresariado, de que muitas subsidiárias, que desempenhavam atividades econômicas substanciais e que produziam rendimentos ativos no exterior, poderiam ter a sua competitividade onerada por este regime tributário.

46 _{ENGEL, Keith. Tax Neutrality to the Left, International Competitiveness to the Right, Stuck in the Middle}

with Subpart F. Texas Law Review, Texas, v. 79, 2001, p 1.540. No original: “Similarly, witnesses from U.S. international business community raised the banner of competitiveness in opposition to the Proposals. While conceding that most of their competitors were from high-tax industrialized nations, these witnesses argued that these foreign competitors were similarly using tax-haven devices to reduce their own foreign tax burdens. Therefore, if the Administration ended deferral as proposed, U.S. business would be unable to compete with their foreign counterparts who would continue to reduce their global tax burdens through the tax-heaven device.”

O regime que prevaleceu ao final deste embate previu a regra de antidiferimento parcial que se aplicava tão somente em relação a: (i) rendimentos passivos em geral (foreign personal holding company income); (ii) ganhos de capital auferidos sob condições especiais (foreign base company sales income) e; (iii) rendimentos oriundos de serviços prestados sob

determinadas condições (foreign base company services income) 48. O Congresso entendeu

que não havia razões para que os rendimentos passivos fossem excluídos do regime de antidiferimento já que eles não suscitavam as mesmas questões concorrenciais que os rendimentos ativos por não serem o fruto da atividade econômica efetivamente produtiva no exterior (industrial, comercial ou agrícola).

Ao final do debate, prevaleceu um regime tributário híbrido que proibiu o diferimento do pagamento do imposto norte-americano apenas em relação aos rendimentos mencionados acima que, em sua maioria, são de natureza passiva. Neste sentido, de acordo com João Francisco Bianco, a postura do Congresso norte-americano, quando da votação da proposta apresentada pelo Governo, foi no sentido de distinguir entre duas formas de diferimento: (i)

diferimento lícito (rendimentos ativos); e (ii) diferimento ilícito (rendimentos passivos) 49.