As exceções criadas às Foreign Sales Corporations (FSC)

É interessante observar que, se por um lado a Administração Kennedy objetivou combater estratégias elisivas voltadas à transferência de capital de países de elevada carga tributária para países de tributação favorecida, submetendo determinados tipos de rendimentos (denominados subpart f income) à tributação através das suas CFC rules, por outro lado o Congresso norte-americano entendeu que as empresas exportadoras deveriam ter o benefício tributário do diferimento da tributação norte-americana incidente sobre as receitas de exportações auferidas por subsidiárias residentes no exterior que fossem qualificadas como export trade corporations.

52 _{Cf. ENGEL, Keith. Tax Neutrality to the Left, International Competitiveness to the Right, Stuck in the Middle}

with Subpart F. Texas Law Review, Texas, v. 79, 2001, p. 1.552.

53 _{Observa-se que a questão da competitividade esteve presente desde o debate legislativo de 1962 até hoje nos}

EUA, favorecendo um modelo de diferimento parcial ou, em alguns casos, até mesmo a adoção do CIN. Neste sentido, confira-se: AVI-YONAH, Reuven S. Globalization, Tax Competition and the Fiscal Crisis of the Welfare State. Harvard Law Review, v. 113, n. 7, 2000, p. 1.610.

A principal razão que motivou o Congresso a criar um regime especial para as exportações dizia respeito à concorrência comercial oferecida pelos europeus. Acreditava-se, na época, que os sistemas de tributação em bases territoriais adotados pela grande parte dos países da Comunidade Europeia poderiam gerar uma desvantagem concorrencial para as exportações norte-americanas que, ainda que não estivessem sujeitas às suas CFC rules,

estariam sujeitas à tributação em bases mundiais54. A verdade era, no entanto, que os EUA

queriam incentivar as suas exportações através da concessão de um regime tributário mais benéfico.

O regime vigente desde 1971, denominado Domestic International Sales Corporation (DISC regime), consistia, fundamentalmente, em um regime que permitia o diferimento da tributação norte-americana incidente sobre receitas de exportação de subsidiárias residentes no exterior qualificadas como DISC. Na prática, uma parte das receitas de exportação era

isenta da tributação norte-americana e a outra parta era diferida indefinidamente no tempo55.

O regime da DISC foi objeto de disputa internacional por ser acusado de violar o Acordo GATT (General Agreement on Tariffs and Trade), tendo o conselho decidido que o regime norte-americano era um subsídio proibido às exportações norte-americanas, bem como

uma verdadeira isenção e não mero diferimento da tributação56. A Comunidade Europeia,

particularmente, além de acusar os EUA de conceder subsídio proibido às suas exportações, fez fortes pressões para que o conselho autorizasse o uso de medidas compensatórias contra o comércio norte-americano. Diante da possibilidade de sofrer medidas compensatórias, no ano de 1984, o Congresso norte-americano substituiu o DISC regime pelo FSC regime (Foreign Sales Corporation regime), em uma tentativa de se adequar à decisão proferida pelo conselho

do GATT57.

No regime das FSC, as receitas decorrentes de exportação das sociedades qualificadas como FSC estavam sujeitas à tributação em bases territoriais pelo país da fonte produtora, ou seja, não estavam sujeitas à tributação nos EUA, tampouco à aplicação das suas CFC rules, ainda que tais sociedades fossem residentes em países de tributação favorecida. Alguns autores questionam se a adoção do regime das FSC não seria uma reação contra o sistema de

54 _{Em relação a questão concorrencial advinda da tributação em bases territoriais dos países da Comunidade}

Europeia, confira-se: JELSMA, Phillip L. The making of a subsidy, 1984: The tax and international trade implicatios of the Foreign Sales Corporation legislation. Stanford Law Review, v. 38, n. 5, 1986, p. 1.327-1.362.

55 _{Ibid., p. 1.333-1.334.} 56 _{Ibid., p. 1.334.}

57 _{Cf. ENGEL, Keith. Tax Neutrality to the Left, International Competitiveness to the Right, Stuck in the Middle}

tributação em bases territoriais adotado pela Comunidade Europeia bem como contra os benefícios fiscais dados no âmbito dos seus tributos indiretos (sobretudo o Imposto sobre o

Valor Agregado - IVA)58.

No entanto, o FSC regime foi questionado junto à OMC (Organização Mundial do Comércio), da mesma forma que ocorreu com o seu antecessor. Em 2000, a referida organização proferiu decisão, em sede de recurso (Appellate Body), reconhecendo que o regime norte-americano violava o Acordo GATT, mais precisamente o Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias (art. 3.1, a) que o integra. O referido dispositivo faz menção ao Anexo I do acordo em que constam exemplos do que se entende por subsídios concedidos às exportações, sendo que a nota de rodapé nº 59 resguardava o direito de o país adotar medidas destinadas a evitar a dupla tributação internacional, desde que em respeito ao

princípio arm’s length.

Sem querer entrar muito nas suas minúcias, vale ressaltar que a discussão central que foi levada à OMC era, fundamentalmente, se o FSC regime, enquanto medida destinada a evitar a dupla tributação, poderia ser excluído do conceito de subsídio proibido às exportações. Na ocasião, os EUA argumentaram que a parte final da nota de rodapé tornava possível essa interpretação, ao passo em que a Comunidade Europeia defendeu que o dispositivo não permitia que os países signatários adotassem métodos destinados a evitar a

dupla tributação – tais como a isenção completa – de receitas estrangeiras oriundas de

operações de exportações diferentes do método geral adotado pelo país em relação às demais receitas, que, no caso dos EUA, é o método do crédito. Prevaleceu, ao final, a visão defendida

pelos europeus59.

A crítica que se pode fazer à decisão da OMC é que, não obstante ela tenha determinado que os EUA extinguissem o seu regime tributário aplicável às FSC, a decisão não impediu que o país viesse a adotar medidas futuras que tivessem efeitos similares (beneficiar as exportações), desde que precedida do devido cuidado para que tais medidas não

violassem os acordos celebrados pelo país60.

58 _{Entre eles: JELSMA, Phillip L. The making of a subsidy, 1984: The tax and international trade implicatios of}

the Foreign Sales Corporation legislation. Stanford Law Review, v. 38, n. 5, 1986. p. 1.353-1.355.

59 _{Cf. LANGBEIN, Stanley I. Tax treatment for “foreign sales corporations” – WTO Doc. WT/DS108/AB/R.} The American Journal of International Law, American Society of International Law, v. 94, n. 3, 2000, p. 546-

555.

Ademais, notamos que o embate entre os EUA e a Comunidade Europeia esteve presente tanto na ocasião em que se discutiu o regime das DISC com o Acordo GATT, quanto em momento posterior, quando se questionou a adequação do regime das FSC com o referido acordo. Tal embate no âmbito do Acordo GATT é, acima de tudo, um reflexo de uma disputa comercial acirrada entre os EUA e a Europa, bem como uma consequência da tentativa de se comparar sistemas tributários com composição completamente distinta; enquanto o sistema europeu se respalda muito mais na tributação incidente sobre o consumo (e.g. IVA) do que na tributação direta (e.g. IR), o sistema tributário norte-americano, que pouco tributa o consumo, está mais ancorado na tributação incidente sobre a renda corporativa e das pessoas físicas.