A compatibilidade das normas de transparência fiscal internacional com os tratados celebrados pelos países para evitar a dupla tributação segundo a

OCDE

Antes de iniciarmos a análise, é importante que façamos a ressalva de que a compatibilidade do regime de transparência fiscal internacional com a convenção modelo da OCDE depende do ponto de vista adotado quanto ao objeto sobre o qual há incidência da norma tributária. Neste sentido, considerar que o critério material da hipótese de incidência é o lucro, o dividendo ou outros rendimentos não tratados especificamente nos artigos da convenção modelo poderá ensejar consequências distintas quando se faz um juízo de adequação do regime de transparência fiscal internacional, bem como os seus similares, frente à convenção modelo. Antes de tratarmos da opinião da OCDE a respeito do tema, faremos uma breve exposição dos dispositivos da convenção modelo que são relevantes para a presente análise.

O primeiro dispositivo é o parágrafo 1º do artigo 7º da convenção modelo que trata do lucro das empresas (business profits), cuja redação é a seguinte:

Art. 7º.

§1º. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer sua atividade na forma indicada, seus lucros serão tributáveis no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis a esse estabelecimento permanente.

A partir da interpretação do dispositivo transcrito acima pode-se constatar que compete exclusivamente ao Estado onde reside a pessoa jurídica controlada ou coligada (investida) tributar os seus lucros, sendo proibido o exercício da competência tributária do outro Estado onde reside a pessoa jurídica controladora ou coligada (investidora). É por esta razão que esta é uma norma de reconhecimento de competência fiscal exclusiva. A única exceção a esta regra é a hipótese de a pessoa possuir estabelecimento permanente no outro

Estado253, ocasião em que o exercício da sua competência tributária deverá se limitar ao lucro

253 _{Conforme definido pelo artigo 5º da convenção modelo da OCDE. Vale ressaltar, no entanto, que, conforme}

dispõe o parágrafo 7º do artigo 5º da convenção modelo, estabelecimentos permanentes não se confundem com subsidiárias, dotadas de personalidade jurídica e autonomia perante a sua controladora ou coligada, por serem entidades despersonalizadas, de modo que a exceção prevista na parte final do dispositivo não se aplica no caso de investimentos feitos em empresas controladas ou coligadas no exterior.

que pode ser legitimamente imputado a este estabelecimento. Assim, a legislação de transparência fiscal internacional que desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade coligada ou controlada com a finalidade de alcançar os seus lucros e tributá-los será, em princípio, contrária ao parágrafo 1º, do artigo 7º, da convenção modelo.

O segundo dispositivo relevante para a análise é o artigo 10, que trata dos dividendos das empresas (dividends), cuja redação encontra-se reproduzida abaixo:

Art. 10.

§1º. Os dividendos pagos por uma empresa residente de um Estado contratante para um residente em outro Estado contratante podem ser tributados nesse outro Estado. §2º. Esses dividendos podem, no entanto, ser igualmente tributados no Estado contratante do qual é residente a empresa que paga os dividendos, de acordo com a legislação desse Estado.

§5º. Quando uma sociedade residente de um Estado Contratante receber lucros ou rendimentos do outro Estado Contratante, esse outro Estado Contratante não poderá cobrar qualquer imposto sobre os dividendos pagos pela sociedade, exceto na medida em que esses dividendos forem pagos a um residente desse outro Estado ou na medida em que a participação geradora dos dividendos estiver efetivamente ligada a um estabelecimento permanente situado nesse outro Estado, nem sujeitar os lucros não distribuídos da sociedade a um imposto sobre lucros não distribuídos, mesmo se os dividendos pagos ou os lucros não distribuídos consistirem total ou parcialmente de lucros ou rendimento provenientes desse outro Estado.

Analisando-se o disposto nos dois primeiros parágrafos transcritos acima, conclui-se

que a convenção modelo assegura o direito de os dois países – tanto aquele em que residente a

fonte geradora dos lucros quanto aquele em que reside o seu sócio – tributarem os dividendos

desde que eles tenham sido pagos ou disponibilizados econômica ou juridicamente aos sócios de qualquer outra forma. Trata-se de uma norma de reconhecimento de competência tributária concorrente.

Muitos juristas defendem que este artigo daria causa à compatibilidade do regime de transparência fiscal internacional com a convenção modelo da OCDE ao defenderem que a tributação do Estado de residência do sócio incide sobre dividendos fictamente disponibilizados (fictive dividend approach). Este ponto de vista, no entanto, fica enfraquecido quando se observa que o referido dispositivo exige que os dividendos sejam necessariamente pagos ou disponibilizados aos sócios por outros meios. Outros juristas defendem, ainda, que o §5º do artigo 10 impede o uso de regras de transparência fiscal internacional pelos Estados contratantes. Estes pontos serão abordados adiante.

Por fim, o terceiro dispositivo relevante para a presente análise é o artigo 21 que dispõe sobre outros rendimentos não previstos nos demais dispositivos da convenção (other income), cujo texto é o seguinte:

Art. 21.

§1º. Os rendimentos de um residente de um Estado contratante, de onde quer que provenham, não tratados nos artigos anteriores da presente Convenção, serão tributáveis apenas nesse Estado.

Alguns juristas defendem que o Estado de residência do sócio tributa o acréscimo patrimonial experimentado pelo próprio sócio residente, calculado com base no valor dos lucros auferidos pela subsidiária residente no exterior, mas que não se confundiria com o mesmo, de modo que o enquadramento mais adequado para o referido rendimento seria o artigo 21, de aplicação residual nos tratados, por falta de dispositivo específico. Desse modo, os defensores de que o dispositivo mais adequado para classificar os rendimentos tributados pelo regime de transparência fiscal internacional (ou regime similar) é o artigo 21, concluem pela compatibilidade do regime com a convenção modelo.

Ao longo do tempo, a OCDE veio firmando o seu posicionamento. Periodicamente, a OCDE publica novos comentários à convenção modelo que buscam refletir, sempre da maneira mais atualizada possível, o seu posicionamento sobre a interpretação mais adequada de cada um dos dispositivos presentes nos tratados. Ao analisar a progressão do posicionamento da referida organização sobre a adequação da convenção modelo com os regimes de transparência fiscal internacional, observa-se que, até o ano de 1992, os comentários não faziam qualquer referência a tal regime.

Entre 1992 e 2003, os comentários feitos pela organização passaram a defender que havia compatibilidade de normas gerais antielisivas com a convenção modelo, o que abrangia as normas de transparência fiscal internacional. Nos comentários 22 a 26 feitos ao artigo 1º da convenção modelo, a OCDE ponderou em que medida normas que estabelecem a prevalência da substância das operações sobre a sua forma seriam inerentes ao espírito dos tratados, ou seja, se elas poderiam ser aplicadas a quaisquer situações ou apenas àquelas expressamente previstas pela convenção. Havia, fundamentalmente, duas visões: a visão majoritária defendia a sua perfeita compatibilidade e a desnecessidade de haver qualquer previsão expressa nos tratados, ao passo em que a visão minoritária sustentava que havia o risco muito elevado de a aplicação de regras antielisivas pelos Estados contratantes resultar na ineficácia dos

mecanismos dos tratados destinados a evitar a dupla tributação. A OCDE apoiou a linha

majoritária – composta em sua maioria por países desenvolvidos preocupados em proteger a

sua arrecadação nacional – de modo a defender a desnecessidade de previsão expressa nos

tratados que autorizasse os países a aplicarem as suas normas antielisivas254.

No entanto, a OCDE, à época, fez a ressalva importante de que as referidas normas deveriam ser usadas em caráter de exceção, excluindo-se do seu campo de incidência algumas hipóteses. Veja-se, abaixo, o comentário 26 ao artigo 1º da convenção modelo feito pela OCDE em 1998:

A maioria dos países membros aceita medidas antielisivas como um meio necessário à manutenção da equidade e da neutralidade dos ordenamentos jurídicos tributários nacionais em um contexto internacional caracterizado por cargas tributárias muito diferentes uma das outras, mas acreditam que tais medidas devam ser usadas tão somente para este propósito. Seria contrário aos princípios gerais da convenção modelo e ao espírito dos tratados destinados a evitar a dupla tributação se medidas antielisivas fossem estendidas a atividades tais como a produção, a prestação normal de serviços e as negociações de empresas engajadas em atividades industriais e comerciais reais, quando elas estão claramente relacionadas com o ambiente econômico do país onde elas residem nas hipóteses em que essas atividades são desenvolvidas de modo que nenhuma condutiva elisiva poderia ser identificada. Medidas antielisivas não devem ser aplicadas a países que possuem carga tributária comparável [equivalente] àquela do país de residência do contribuinte. 255 _(Tradução

livre)

Constatamos a partir da leitura do trecho acima que, até 2003, a OCDE considerava o regime de transparência fiscal internacional compatível com os tratados apenas na medida em que fossem preenchidos dois requisitos: (i) preservação das atividades empresariais realizadas de maneira real e efetiva (transactional approach); e (ii) inaplicabilidade do regime em relação aos países que possuem nível de tributação comparável ao país da residência da sociedade investidora (jurisdictional approach). Deve-se lembrar, ainda, que em nenhuma hipótese a aplicação do regime de transparência fiscal poderia ensejar a dupla tributação, pois, caso o fizesse, estaria em risco o propósito central almejado pelos tratados.

254 _{Conforme o comentário 24 do artigo 1º da convenção modelo da OCDE.}

255 _{OECD. Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version. Paris, 1998, p. 54-55. No}

original: “The majority of Member countries accept counteracting measures as a necessary means of maintaining equity and neutrality of national tax laws in an international environment characterized by very different tax burdens, but believe that such measures should be used only for this purpose. It would be contrary to the general principles underlying the Model Convention and to the spirit of tax treaties in general if counteracting measures were to be extended to activities such as production, normal rendering of services or trading of companies engaged in real industrial or commercial activity, when they are clearly related to the economic environment of the country where they are resident in a situation where these activities are carried out in such a way that no tax avoidance could be suspected. Counteracting measures should not be applied to countries in which taxation is comparable to that of the country of residence of the taxpayer.”

Em 2003, no entanto, a OCDE mudou o seu posicionamento. A organização passou a expressar o entendimento de que o regime de transparência fiscal internacional é compatível com a convenção modelo, em especial com o parágrafo 1º do artigo 7º (lucros) e o parágrafo 5º do artigo 10 (dividendos), a despeito das particularidades que ele poderia assumir em cada país, destacando a desnecessidade de haver cláusula nos tratados que autorizasse a sua previsão na legislação interna dos Estados contratantes. Confira-se, neste sentido, o comentário 23 ao artigo 1º da convenção modelo feito pela OCDE em 2003 (comentário

mantido e de igual numeração na edição dos comentários de 2010) 256:

Sustenta-se, por vezes, baseando-se em certas interpretações de dispositivos da convenção tais como o parágrafo 1º do artigo 7º e o parágrafo 5º do artigo 10, que essa característica comum da legislação de transparência fiscal internacional (CFC) entrava em conflito com esses dispositivos. Em virtude das razões explicadas no comentário 10.1. do artigo 7º e no comentário 37 do artigo 10, tais interpretações não estão de acordo com o texto dos dispositivos. Elas tampouco resistem a uma leitura dos dispositivos nos seus respectivos contextos específicos. Assim, embora alguns países tenham achado melhor deixar expressamente consignado, nas suas convenções, que a legislação de transparência fiscal internacional não é conflitante com a convenção, esta ressalva não é necessária. É reconhecido que a legislação de transparência fiscal internacional estruturada dessa forma não é contrária às disposições da convenção.257 _{(Tradução livre)}

Em relação à compatibilidade do regime com o parágrafo 1º do artigo 7º, a OCDE reitera, logo nos seus primeiros comentários ao parágrafo 1º do artigo 7º da convenção modelo, a regra de reconhecimento de competência fiscal exclusiva do Estado de residência da sociedade produtora dos rendimentos. Salvo nas hipóteses de existência de estabelecimento permanente, na forma apontada anteriormente, o Estado de residência do sócio da fonte produtora dos rendimentos não pode tributar os lucros ali auferidos antes do seu pagamento, ou qualquer outra forma de disponibilização, na forma de dividendos. Este entendimento leva

ao afastamento da “teoria do órgão” que, de acordo com Ottmar Bühler, foi consagrada por

diversos países europeus nas primeiras décadas do século XX e consistia, fundamentalmente, na visão do grupo societário como uma unidade através da consolidação dos ganhos e das

256 _{Este entendimento foi mantido pela OCDE nas publicações posteriores dos seus comentários à convenção}

modelo de modo que, na última edição de 2010, o seu entendimento permanece o mesmo de 2003.

257 _{OECD. Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version. Paris, 2003. No original: “It}

has sometimes been argued, based on a certain interpretation of provisions of the Convention such as paragraph 1 of Article 7 and paragraph 5 of Article 10, that this common feature of controlled foreign companies legislation conflicted with these provisions. For the reasons explained in paragraphs 10.1 of the Commentary on Article 7 and 37 of the Commentary on Article 10, that interpretation does not accord with the text of the provisions. It also does not hold when these provisions are read in their context. Thus, whilst some countries have felt it useful to expressly clarify, in their conventions, that controlled foreign companies legislation did not conflict with the Convention, such clarification is not necessary. It is recognized that controlled foreign companies legislation structured in this way is not contrary to the provisions of the Convention.”

perdas do grupo na pessoa da controlada, em prol do princípio da separação das diversas

entidades distintas que compõem o grupo societário258.

Entretanto, no comentário 10.1 ao referido artigo (comentário 14 na edição de 2010), a OCDE manifesta o entendimento de que o parágrafo primeiro não limita o direito de o Estado contratante tributar as pessoas jurídicas nele residentes, ainda que a base de cálculo do imposto seja apurada com base na participação da empresa sobre os lucros auferidos por suas subsidiárias residentes no outro Estado contratante. Em outras palavras, apesar de o critério de mensuração da base de cálculo ter como referência os lucros auferidos no exterior, a OCDE permite que os países tributem a renda produzida localmente pela sociedade controladora que está sujeita à sua jurisdição, sem que se possa falar em qualquer incompatibilidade com a convenção modelo.

Muitos autores se opõem a esta visão e defendem que o parágrafo 1º do artigo 7º não admite tal mecanismo como forma de tributação já que isso seria contra o espírito da regra de

reconhecimento de competência tributária exclusiva contida no referido dispositivo259. Tulio

Rosembuj defende que o regime vai de encontro ao parágrafo 1º do artigo 7º dos tratados na medida em que ele desnatura a “cláusula antiórgão” representada pelo referido dispositivo ao equiparar a subsidiária dotada de personalidade jurídica (controlada ou coligada) a um estabelecimento permanente da sociedade matriz (filial ou sucursal), afastando-se a sua

personalidade jurídica – através da teoria da transparência – para atingir os seus lucros260_.

Quanto às repercussões da adoção do regime de transparência fiscal internacional frente ao artigo 10 (dividendos) da convenção modelo, a OCDE reconhece, no comentário 38 ao referido artigo (comentário de igual numeração na edição de 2010), que a aplicação do

regime por países que adotam o fictive dividend approach – segundo o qual o que se tributa

não são os lucros das controladas e coligadas, mas sim os dividendos, ainda que fictamente

distribuídos – enseja dúvidas quanto à qualificação do rendimento tributado – se dividendo

sujeito ao artigo 10 ou “outros rendimentos” sujeito ao artigo 21 – colocando em xeque a sua compatibilidade com o referido dispositivo. Isso porque, para que ele fosse compatível com o artigo 10, o rendimento teria que ser pago ou disponibilizado de qualquer outra forma ao sócio da fonte produtora na forma de dividendo uma vez que o dispositivo em discussão faz

258 _{BÜHLER, Ottmar. Princípios de derecho internacional tributário, trad. esp., Madrid, 1968, p. 133 apud}

XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 379.

259 _{Entre eles: XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.}

383.

referência expressa a “dividendos pagos”. Por esta razão, não é possível, considerar que dividendo fictamente distribuído seja qualificado no âmbito do artigo 10 o que, consequentemente, impede que os dois países exerçam concorrencialmente o seu poder de tributar a mesma renda.

Apesar disso, a OCDE não vê qualquer incompatibilidade entre o regime de transparência fiscal internacional e o parágrafo 5º do artigo 10 uma vez que o mesmo trata não do imposto cobrado pelo Estado de residência do investidor sobre o dividendo fictamente distribuído, mas sim sobre o rendimento, cobrado na fonte pelo Estado de residência da fonte produtora (imposto de renda retido na fonte), o que excluiria, em princípio, questionamentos

quanto à adequação do regime de transparência com o referido dispositivo261.

Interessante notar que o comentário 26, ao qual nos referimos anteriormente, foi mantido na edição de 2003 e nas edições posteriores, porém sutilmente atenuado, de modo que ele não mais prevê a recomendação de que o regime de transparência fiscal internacional deixe de ser aplicável sobre as rendas ativas discriminadas nas versões anteriores. O comentário manteve, no entanto, a recomendação de que o regime deve ser aplicado apenas para a manutenção da igualdade e da neutralidade dos ordenamentos jurídicos tributários em um mundo caracterizado por níveis distintos de cargas tributárias, não devendo ele ser aplicado, portanto, em relação aos países com carga tributária comparável ou equivalente. Com isso, a OCDE reconheceu ser mais relevante a adoção do jurisdictional approach.

Em breve resumo, pode-se dizer que o regime de transparência fiscal internacional seria incompatível com o parágrafo 1º do artigo 7º, que trata de lucros das empresas, e com o artigo 10, que trata de dividendos. No entanto, a OCDE tinha o interesse de viabilizar o uso de medidas antielisivas como forma de proteção unilateral da arrecadação nacional dos seus países membros, em sua maioria desenvolvidos e com elevada arrecadação tributária, preocupados em legitimar o uso de tais instrumentos de proteção. O problema é que a celebração de tratados destinados a evitar a dupla tributação, inspirados na convenção modelo da OCDE, precedeu à adoção das regras de transparência fiscal internacional de modo que, no momento em que tais regras começaram a ser adotadas em escala global, muitos tratados já haviam sido celebrados. A solução vislumbrada foi a defesa, pela própria OCDE, da compatibilidade dos tratados com os mecanismos de proteção das bases imponíveis nacionais

261 _{Veja-se, neste sentido, o comentário 37 dos comentários à convenção modelo da edição de 2003 com igual}

– dentre os quais, o regime de transparência fiscal internacional – com o nítido intuito de legitimar a sua adoção pelos países, em especial, os economicamente mais prósperos.

Por esta razão, a organização passou a defender a compatibilidade do regime com a convenção modelo da OCDE, através, conforme demonstramos, da tributação do acréscimo patrimonial dos residentes calculados com base em lucros auferidos por subsidiárias

estrangeiras que poderiam ser qualificados como “outros rendimentos” no âmbito do artigo

21. Apesar disso, continuam valendo as recomendações da OCDE no sentido de que o desenho de tais normas antielisivas deve levar à sua aplicação com a finalidade exclusiva de coibir abusos cometidos, em especial em relação aos residentes em paraísos fiscais ou que se aproveitem de regimes fiscais privilegiados, o que indica que regimes, com desenho mais

amplo e sem caráter antiabusivo, podem incorrer em afronta à convenção modelo262.

4.4.2. A compatibilidade do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos