A evolução histórica da investigação criminal no Brasil

Antes da chegada dos portugueses, o espaço correspondente ao atual território brasileiro era ocupado pelos povos indígenas. As primitivas comunidades de índios ainda não se haviam organizado em Estados. Não existia, pois, propriamente uma atividade estatal investigatória. O sistema punitivo indígena era bastante simples, consistindo na mera aplicação de penas de morte, banimento ou tortura, com base na ideia de vingança privada, aos que transgredissem as normas de convívio social.220

Com a descoberta e a colonização do Brasil por Portugal, a partir de 1500, o ordenamento jurídico português passou a ser aplicado no território brasileiro. No que diz respeito à persecução penal, durante o período colonial, vigoraram as Ordenações Afonsinas, de 1446, as Ordenações Manuelinas, de 1521, e as Ordenações Filipinas, de 1603. Tais normas disciplinavam, de forma similar, aspectos da investigação criminal realizada pelo Estado.

As Ordenações Afonsinas tratavam do processo penal em seu Livro V, consagrando um modelo processual penal inquisitivo, de inspiração canônica, próprio do regime absolutista da época. O processo iniciava-se de ofício pelo juiz, podendo também ser instaurado a partir de acusação ou de notícia de crime. Embora a acusação, quando existente,

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CARNEIRO, José Reinaldo Guimarães. O Ministério Público e suas investigações independentes: reflexões sobre a inexistência de monopólio na busca da verdade real. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 27-28.

fosse atribuída à vítima ou a qualquer pessoa do povo, existiam representantes do rei nos processos, denominados procuradores dos nossos feitos, que exerciam função similar à do Ministério Público e assumiam o exercício da função acusadora em caso de desistência dos legitimados originários.221 A investigação criminal era realizada pelos próprios julgadores, auxiliados por meirinhos, por homens jurados, escolhidos e compromissados, bem como por vintaneiros, inspetores policiais dos bairros.222 A atividade estatal investigatória ocorria por meio tanto de inquirições devassas gerais, que não tinham por objeto apurar fato certo relativo a investigado determinado, como de inquirições devassas especiais, destinadas a apurar fato certo relativo a investigado determinado. As Ordenações Afonsinas, devido ao seu pouco tempo de vigência após a descoberta do território brasileiro, praticamente não foram aplicadas no Brasil colonial.

As Ordenações Manuelinas também tratavam do processo penal em seu Livro V, consagrando um modelo processual penal igualmente inquisitivo. Não houve maiores modificações em relação às Ordenações Afonsinas. Do mesmo modo, o processo iniciava-se de ofício pelo juiz, através das inquirições devassas, bem como a partir de acusação, chamada de querela jurada, ou de notícia de crime, denominada denúncia. Os juízes contavam em seu quadro de auxiliares com tabeliães, inquiridores e outros oficiais de justiça.223 Houve inserção, na estrutura judicial, da figura do promotor de justiça, com funções ministeriais bastante acentuadas.224 A investigação criminal era realizada pelos próprios julgadores, ocorrendo por meio tanto de inquirições devassas gerais, que não tinham por objeto apurar fato certo relativo a investigado determinado, como de inquirições devassas especiais, destinadas a apurar fato certo relativo a investigado determinado. Não existiram maiores novidades em relação à atividade estatal investigatória. As Ordenações Manuelinas tiveram pouca eficácia no Brasil, devido à forma escolhida por Portugal para ocupação do território da colônia. A propósito, René Ariel Dotti ressalta que, “embora formalmente estivessem vigorando ao tempo das capitanias hereditárias, as Ordenações Manuelinas não constituíam a

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ANDRADE, Mauro Fonseca. Sistemas processuais penais e seus princípios reitores. Curitiba: Juruá, 2008. p. 309-311.

222

SANTIN, Valter Foleto. O Ministério Público na investigação criminal. 2. ed. São Paulo: Edipro, 2007. p. 27.

223

BARROS, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo penal. 2. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 75.

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ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. O processo criminal brasileiro. São Paulo: Freitas Bastos, 1959. p. 123.

fonte do Direito aplicável no Brasil, pois o arbítrio dos donatários, na prática, é que impunha as regras jurídicas”.225

Já as Ordenações Filipinas vigoraram durante mais de dois séculos no Brasil. Tratavam do direito processual penal no seu Livro V. Consagraram um modelo processual penal inquisitivo mais rigoroso do que os das ordenações anteriores.226 O processo penal poderia ser iniciado por acusação, formulada por qualquer pessoa do povo ou pelo ofendido, a qual era precedida de um sumário de querela, em que se ouviam testemunhas sobre os fatos. Em certos casos, cabia a acusação por parte do Ministério Público, que substituía o interessado originariamente legitimado. Como é próprio do sistema inquisitivo, o processo penal também poderia ser instaurado de ofício, o que ocorria mediante as devassas, as quais consistiam em inquirições para a obtenção de informações sobre os delitos. Através das devassas se realizava a atividade estatal investigatória preponderante. As devassas eram gerais, quando não tinham por objeto apurar fato certo relativo a investigado determinado, ou especiais, quando tinham por objeto apurar fato certo relativo a investigado determinado. Tratava-se de procedimentos realizados e conduzidos por juízes.227 Constatada a existência do crime e identificado seu autor, ocorria a pronúncia, iniciando-se o processo de acusação, produção de provas, em que se admitiam inclusive torturas, e julgamento. Existia, ainda, um procedimento sumário, sem maiores formalidades, para a punição dos responsáveis pela prática de certos crimes. As penas eram severas e cruéis.228

O Brasil tornou-se independente em 1822, sob o influxo das ideias iluministas que se opuseram ao sistema processual penal inquisitivo na Europa. A Constituição imperial de 1824, em seu artigo 179, consagrou direitos fundamentais garantidores de um processo penal distinto do previsto nas ordenações portuguesas. Em 1832 foi editado o Código de Processo Criminal, que se inspirou fortemente no Código de Instrução Criminal francês (Code

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DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. Curitiba: Lítero-técnica, 1980. p. 13.

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Tratando das Ordenações Filipinas, José Frederico Marques salienta: “Era no famoso Livro V, de malsinada memória em virtude de seus preceitos desumanos e bárbaros, que vinha regulado, nos seus institutos básicos, o procedimento penal. Sob o signo de seu sistema normativo, cruel e despótico, ali se acasalavam um Direito Penal retrógrado e sanguinário, com regras processuais inquisitivas, consubstanciadas sobretudo nas tristemente famosas inquirições devassas” (MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas, Milennium, 2009. v. I. p. 72).

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SANTIN, Valter Foleto. O Ministério Público na investigação criminal. 2. ed. São Paulo: Edipro, 2007. p. 28.

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Ao tratar do modelo processual penal inquisitivo das Ordenações Filipinas, Walter Nunes da Silva Júnior destaca: “Tinha como características primordiais a finalidade de incutir o terror, a aplicação da pena de morte, com execução mediante suplício (enforcamento seguido de esquartejamento), sendo a prisão pouco usada como sanção, preferindo-se as penas infamantes, castigos corporais e as mutilações” (SILVA JÚNIOR, Walter Nunes. Curso de direito processual penal: teoria (constitucional) do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 130).

d’Instruction Criminelle) de 1808. No que tange à investigação criminal, restaram abolidas as

devassas gerais e especiais. A atividade estatal investigatória era exercida pelos juízes de paz.229 O código adotou um modelo processual penal misto. Havia uma etapa processual preparatória, de caráter inquisitivo, sigiloso e não contraditório, desenvolvida perante um juiz de paz, que se assemelhava ao juizado de instrução, na qual os fatos eram investigados, culminando na pronúncia ou não do envolvido. Sendo o suspeito pronunciado, o caso era inicialmente remetido a um grande júri, que decidia se achava ou não matéria para acusação. Formulada a acusação, o processo seguia para o pequeno júri, responsável pela segunda etapa processual, de instrução definitiva e julgamento, caracterizada por ser acusatória, pública e contraditória. A acusação podia ser feita pelo ofendido ou por parentes próximos, sendo, nessas hipóteses, denominada queixa, ou pelo Ministério Público ou por qualquer do povo, sendo, nessas situações, designada como denúncia. Havia possibilidade, ainda, de instauração do processo penal, de ofício, por iniciativa do próprio juiz.230

O Código de Processo Criminal foi reformado pela Lei n° 261/1841. No âmbito da investigação criminal, a norma em questão instituiu um aparelhamento policial centralizado e retirou muitas atribuições dos juízes de paz. Criaram-se cargos de chefe de polícia e de delegados. Atribuíram-se às autoridades policiais funções anteriormente consideradas próprias dos juízes, como a investigação criminal ou a instrução preparatória, denominada formação da culpa, e até a pronúncia de imputados.231 No campo processual penal propriamente dito, a reforma eliminou o grande júri, conhecido como júri de acusação, mantendo apenas o pequeno júri, responsável pelo julgamento.232 Posteriormente, com a Lei n° 2.033/1871, regulamentada pelo Decreto n° 4.824/1871, ocorreram novas alterações significativas no modelo do Código de Processo Criminal. Houve finalmente uma separação mais definida entre polícia e justiça. Criou-se o inquérito policial. A atividade estatal investigatória, no âmbito criminal, passou a ser realizada pela polícia por meio do inquérito policial, cujas conclusões eram encaminhadas ao promotor público, responsável pela acusação.

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SANTIN, Valter Foleto. O Ministério Público na investigação criminal. 2. ed. São Paulo: Edipro, 2007. p. 28.

230

BARROS, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo penal. 2. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 93.

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Sobre o conceito da formação da culpa, Antonio Scarance Fernandes esclarece: “Em síntese, durante o Império havia, em regra, uma fase destinada à formação da culpa, com natureza investigatória, desempenhando o mesmo papel realizado pela fase da instrução provisória dos países que seguiram o sistema misto. Era conhecida, pela doutrina, como fase do sumário da culpa” (FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 125).

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SILVA JÚNIOR, Walter Nunes. Curso de direito processual penal: teoria (constitucional) do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 141-142.

Em 1889, proclamou-se a República. A Constituição republicana de 1891 conferiu aos Estados-membros da federação competência para legislar sobre processo penal, quebrando a unidade anteriormente existente sobre o assunto no sistema jurídico brasileiro. Alguns Estados-membros continuaram aplicando as leis processuais penais imperiais; outros, contudo, editaram seus próprios códigos de processo penal. Configurou-se uma situação assinalada pela heterogeneidade.233

A Constituição de 1934 atribuiu à União, retirando dos Estados-membros, a competência privativa para legislar sobre processo penal. Não houve tempo, todavia, para a adoção de um novo modelo processual penal sob a égide desse texto constitucional. Com efeito, logo em seguida, implantou-se no país um regime ditatorial que outorgou a Constituição de 1937, a qual manteve o regime da unidade processual penal. Assim, por meio de um decreto-lei da presidência, não discutido pelo parlamento e muito menos pela sociedade, em 1941, editou-se o Código de Processo Penal que atualmente vigora no Brasil.234 O estatuto em questão consagrou um modelo processual penal que se aproxima do sistema acusatório. Estabeleceu que a persecução penal deve ter uma fase pré-processual, de investigação criminal, de caráter administrativo, inquisitivo, sigiloso e não contraditório, realizada por meio do inquérito policial, e uma fase processual, de caráter jurisdicional, acusatório, público e contraditório, levada a efeito mediante o processo penal. Dispôs que, em regra, o processo penal não poderia ser instaurado de ofício por iniciativa do próprio julgador, prevendo a ação penal pública, em que a acusação é exercida pelo Ministério Público, e a ação penal privada, em que a acusação é formulada por particulares, especialmente a vítima ou seu representante legal ou sucessor. É certo, no entanto, que o diploma legal adotou alguns resquícios do sistema inquisitivo, como a possibilidade de instauração de processo penal de ofício, por iniciativa do próprio juiz, em casos de contravenções penais.

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Comparando as normas consagradas pelos Estados-membros com o modelo processual penal anterior, José Frederico Marques aduz: “Postos em vigor vários códigos estaduais, os mais diversos princípios foram adotados. Enquanto alguns códigos se mantinham fiéis àqueles postulados jurídico-processuais, outros deles se afastavam, ou porque tornassem a formação da culpa secreta, ou porque suprimissem o inquérito policial, ou porque restringissem cada vez mais as atribuições do Júri, ou porque configurassem sob forma contraditória plena toda a formação da culpa” (MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas, Milennium, 2009. v. I. p. 82).

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Sobre a inspiração autoritária do Código de Processo Penal de 1941, Walter Nunes da Silva Júnior ressalta: “O Código de Processo Penal, por conseguinte, foi elaborado no contexto de todos esses ingredientes políticos internos, agravados pela beligerância externa exalada pela Segunda Guerra Mundial, conflito que foi responsável por toda sorte de mazelas, especialmente pela pouca atenção às conquistas humanitárias cristalizadas na Revolução Francesa. Pouco antes, a Itália fascista, sob a pena de Arturo Rocco (...), havia editado o Código de Processo Penal de 1930, uma legislação reacionária, bem própria ao modelo de Estado antidemocrático. Esse Código italiano teve considerável influência na elaboração do Código Processual Penal brasileiro de 1941” (SILVA JÚNIOR, Walter Nunes. Curso de direito processual penal: teoria (constitucional) do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 148-149).

Ao longo do tempo, o ordenamento jurídico brasileiro passou por consideráveis mudanças. Sucederam-se a Constituição de 1946, a Constituição de 1967 e, finalmente, a Constituição de 1988, em vigor na atualidade, as quais conferiram uma nova feição ao modelo processual penal pátrio. O próprio Código de Processo Penal sofreu alterações por leis posteriores. Paralelamente, foi editada uma profusa legislação extravagante que trouxe modificações ao panorama processual penal brasileiro.

No que diz respeito especificamente à investigação criminal, em âmbito constitucional, as principais mudanças consistiram na consagração do sistema processual penal acusatório, nos termos do artigo 129, inciso I, da Constituição de 1988, que atribui ao Ministério Público a legitimidade privativa para o ajuizamento da ação penal pública, bem como na previsão de diversos direitos fundamentais em favor do investigado, conforme várias disposições do artigo 5° do texto constitucional.235 No escalão infraconstitucional, destacam- se: a criação do termo circunstanciado de ocorrência, que substitui o inquérito policial nos casos de infrações penais de menor potencial ofensivo, a teor da Lei n° 9.099/1995; a previsão

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Walter Nunes da Silva Júnior considera que a Constituição de 1988, especialmente em face de seu artigo 129, inciso I, consagrou implicitamente o sistema processual penal acusatório: “A Constituição de 1988, embora não tenha feito como o constituinte português, pelo menos de forma implícita, acolheu o sistema acusatório, até porque este é o único que se pauta em consonância com o modelo de Estado democrático. Com efeito, a interpretação sistemática da Constituição de 1988 conduz à conclusão de que o princípio acusatório está imanente no nosso ordenamento jurídico, a partir do momento em que, com a redação do art. 129, inciso I, da Constituição, tornou privativa do Ministério Público a propositura das ações penais de iniciativa pública. Isso teve o condão de realçar que agora, sob nenhuma hipótese, pode ter início o processo criminal pelo juiz sem que antes haja a devida provocação por quem detém a legitimidade para fazê-lo, ficando vedado, dessa forma, o procedimento de ofício. Daí se conclui que foram revogadas as hipóteses em que o processo tinha início por meio de portaria editada pelo juiz” (SILVA JÚNIOR, Walter Nunes. Curso de direito processual penal: teoria (constitucional) do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 555-556). Embora não tenha reconhecido expressamente a consagração do sistema processual penal acusatório pelo texto constitucional, o Supremo Tribunal Federal já afirmou: “A Constituição Federal deferiu ao Ministério Público o monopólio da ação penal pública (art. 129, I). O exercício do jus actionis, em sede processual penal, constitui inderrogável função institucional do Ministério Público, a quem compete promover, com absoluta exclusividade, a ação penal pública. A cláusula de reserva, pertinente à titularidade da ação penal pública, sofre apenas uma exceção, constitucionalmente autorizada (art. 5º, LIX), na hipótese singular de inércia do Parquet. Não mais subsistem, em consequência, em face da irresistível supremacia jurídica de que se reveste a norma constitucional, as leis editadas sob regimes constitucionais anteriores, que deferiam a titularidade do poder de agir, mediante ação penal pública, a magistrados, a autoridades policiais ou a outros agentes administrativos” (Supremo Tribunal Federal. Pleno. Recurso em Habeas Corpus n° 68.314/DF. Recorrente: Wandernayllen Tavares Laurindo. Recorrido: Superior Tribunal Militar. Relator: Min. Celso de Mello. Brasília, 20 set. 1990. Diário da Justiça da União, 15 mar. 199, p. 2648). Bruno Calabrich compreende, inclusive, que o sistema processual penal misto é conflitante com a fórmula política do Estado democrático de direito, prevista no artigo 1° da Constituição de 1988: “O que há de fundamentalmente incompatível no sistema misto com o Estado Democrático de Direito, sob esse aspecto e pelo menos no plano ideal, é o fato de que a atribuição para a condução da instrução preparatória a cargo de um juiz não deixa espaços para que ele exerça a função de garante nessa atividade. No modelo misto, o sujeito que investiga é o mesmo que aprecia a legalidade de cada um dos atos praticados (o juiz investigador é um juiz de si mesmo)” (CALABRICH, Bruno. Investigação criminal pelo Ministério Público: fundamentos e limites constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 47). Note-se, no entanto, que o procedimento especial dos crimes de competência do júri, com a diferenciação entre a fase processual do judicum acusationis, desenvolvida perante o juiz singular, e a fase processual do judicum causae, realizada diante do tribunal do júri, aproxima-se bastante do sistema processual penal misto com instrução preparatória contraditória.

de técnicas especiais de investigação, como os meios operacionais para prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, dispostos na Lei n° 9.034/1995, a interceptação telefônica, disciplinada na Lei n° 9.296/1996, e a proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas, estabelecida na Lei n° 9.807/1999; o progressivo envolvimento da atividade estatal investigatória brasileira na cooperação internacional em matéria penal, sendo notáveis, quanto a esse aspecto, a incorporação ao ordenamento jurídico pátrio da Convenção das Nações Unidas de Combate ao Crime Organizado Transnacional, conhecida como Convenção de Palermo, aprovada pelo Decreto Legislativo n° 231/2003 e promulgada pelo Decreto n° 5.015/2004, e da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, conhecida como Convenção de Mérida, aprovada pelo Decreto Legislativo n° 348/2005 e promulgada pelo Decreto n° 5.687/2006, a previsão de medidas de colaboração com outros países para a apreensão e o confisco de bens oriundos de lavagem de dinheiro proveniente de ilícitos penais praticados no estrangeiro, consoante a Lei n° 9.613/1998, a celebração de tratados e acordos de assistência mútua em matéria penal com diversos países, bem como a incorporação ao ordenamento jurídico nacional do Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional, aprovado pelo Decreto Legislativo n° 112/2002 e promulgado pelo Decreto n° 4.388/2002.

O atual modelo de investigação criminal brasileiro merece consideração específica. Isso é o que se passa a fazer adiante.