Concorrência e colisão de direitos fundamentais

A concorrência de direitos fundamentais verifica-se quando a conduta de um titular se enquadra no âmbito de proteção de mais de um direito fundamental ao mesmo tempo.120 O

parece-me mais correto definir o suporte fático não apenas como (APx e IEx), mas incluir nesse conceito a ausência de fundamentação constitucional” (SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 74-75).

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Tratando da aproximação entre os conceitos de configuração e restrição de direitos fundamentais em uma teoria do suporte fático amplo, Martin Borowski aduz: “Desse modo se pressupõe um conceito de configuração que não se utiliza como conceito oposto ao de restrição. É possível chegar a uma divergência entre restrição e configuração quando uma configuração é neutra em relação a todos os direitos fundamentais. Nesse caso se apresentaria uma configuração, mas não uma restrição do princípio de direito fundamental. Contudo, dado que o pressuposto de uma proteção plena dos direitos fundamentais – no sentido de uma teoria ampla do suporte fático e não de uma restrita – é preferível, é quase inconcebível que existam configurações não restritivas”. No original: “De este modo se presupone um concepto de configuración que no se utiliza como concepto opuesto al de la restricción. Es posible llegar a una divergencia entre restricción y configuración cuando una configuración es neutral em relación com todos los derechos fundamentales. En este caso se presentaría una configuración, mas no una restricción del princípio de derecho fundamental. Con todo, dado que el supuesto de una protección plena de los derechos fundamentales – en el sentido de uma teoría amplia del supuesto de hecho y no de una estricta – es preferible, es casi inconcebible que existan configuraciones no restrictivas (BOROWSKI, Martin. La estrutura de los derechos fundamentales. Trad. Carlos Bernal Pulido. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 96-97).

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Jorge Reis Novais chega a dividir a concorrência ou concurso de direitos fundamentais em dois fenômenos distintos, o cruzamento e a acumulação: “Nuns casos, chamados de cruzamento de direitos fundamentais, cada um daqueles direitos fundamentais recobre completamente a situação de facto; noutros, de acumulação de direitos fundamentais, a mesma pessoa titula, com base na mesma situação da vida, vários direitos fundamentais que protegem simultaneamente aspectos parcelares dessa situação” (NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos

fenômeno adquire relevância quando os direitos em concurso sujeitam-se a diferentes regimes jurídicos de limites ou restrições, caso em que se faz necessário identificar o direito prevalecente.

Há dois tipos de concorrência, a aparente e a ideal. A concorrência aparente se configura nas situações em que um dos direitos fundamentais prevalece em face da sua especificidade em relação aos demais. A especialidade em questão pode ser lógica, quando o âmbito de proteção do direito fundamental específico contém todos os elementos do genérico e pelo menos mais um, ou normativa, quando os elementos dos âmbitos de proteção dos direitos fundamentais em concurso coincidem apenas em parte, havendo elementos distintos nos âmbitos de proteção de ambos os direitos, caso em que prevalece o direito fundamental que tem maior proximidade material com a situação. Existe concorrência ideal quando os direitos fundamentais concorrentes, por ausência de especificidade entre si, aplicam-se de modo conjunto.121

A colisão de direitos fundamentais ocorre quando o exercício de um direito fundamental conflita com o exercício de outro direito fundamental, idêntico ou distinto, ou quando o exercício de um direito fundamental se choca com a necessidade de preservação de bens, interesses ou valores coletivos ou comunitários protegidos constitucionalmente. Na primeira hipótese, tem-se uma colisão de direitos fundamentais em sentido estrito; na segunda, uma colisão de direitos fundamentais em sentido amplo.122

Geralmente, a colisão entre direitos fundamentais idênticos ou distintos contrapõe um indivíduo a outro, titulares das situações jurídicas antagônicas. Por isso, as colisões de direitos fundamentais em sentido estrito podem ser qualificadas como horizontais.

direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela constituição. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 2010. p. 379- 380).

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Sobre a concorrência de direitos fundamentais, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins esclarecem: “O jurista alemão Klaus Stern distinguiu entre concorrências ‘aparentes’ e concorrências ‘ideais’. Somente as últimas dão ensejo à duplicidade ou multiplicidade de parâmetros de julgamento. No caso da concorrência aparente, pelo contrário, a aplicabilidade de um parâmetro afasta os demais, aplicando-se a regra de prevalência da norma específica em face da geral (lex specialis derrogat legi generali)” (DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 2. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 156).

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Ao tratar das colisões de direitos fundamentais, Jane Gonçalves Reis Pereira explica: “Há duas formas de entender as colisões. Numa concepção estrita, o problema das colisões abrange apenas os conflitos que envolvam direitos fundamentais. Já numa acepção ampla, são consideradas colisões aquelas situações em que os direitos fundamentais chocam-se com interesses e bens comunitários protegidos constitucionalmente” (PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 229). José Joaquim Gomes Canotilho designa a colisão de direitos fundamentais em sentido estrito como “colisão autêntica de direitos” e a colisão de direitos fundamentais em sentido amplo como “colisão de direitos em sentido impróprio” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 1270).

Normalmente, a colisão entre direitos fundamentais e bens, interesses ou valores coletivos ou comunitários protegidos constitucionalmente contrapõe um indivíduo ao Estado. Por essa razão, as colisões de direitos fundamentais em sentido amplo podem ser caracterizadas como verticais.123

As colisões de direitos fundamentais podem envolver uma única ordem jurídica ou mais de uma ordem jurídica. No primeiro caso, tem-se um conflito entre direitos fundamentais previstos em um mesmo sistema normativo, seja ele local extraestatal, estatal, internacional, supranacional ou transnacional. No segundo caso, tem-se um conflito entre direitos fundamentais previstos em diferentes sistemas normativos, sejam eles locais extraestatais, estatais, internacionais, supranacionais ou transnacionais, podendo tal antagonismo derivar de diversidade de textos normativos ou de entendimentos jurisprudenciais.124

A adoção de uma concepção ampla do âmbito de proteção e do suporte fático aumenta as possibilidades de configuração de colisões entre direitos fundamentais, tanto em sentido estrito como em sentido amplo, horizontais ou verticais, envolvendo uma única ou mais de uma ordem jurídica. Esses conflitos devem ser solucionados, mediante ponderação entre os direitos fundamentais, bens, valores e interesses coletivos ou comunitários implicados, em cada caso concreto. Existem, assim, direitos fundamentais prima facie, que entram em colisão, e direitos fundamentais definitivos, que são os que prevalecem em determinada situação, após a ponderação.