Dimensões subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais apresentam uma dupla dimensão: subjetiva e objetiva. Em sua dimensão subjetiva, os direitos fundamentais conferem aos respectivos titulares direitos subjetivos a abstenções ou prestações estatais, liberdades e competências, entendidas estas como as possibilidades de criar, modificar ou extinguir relações jurídicas. Em sua dimensão

objetiva, os direitos fundamentais são considerados como os princípios básicos da ordem

Estado democrático de direito. Afigura-se mais acertado sustentar uma prioridade prima facie dos direitos individuais, que podem ceder em prol de interesses públicos, coletivos ou comunitários, desde que a medida seja racionalmente justificada.

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A superação de normas de direitos fundamentais ocorre nos casos difíceis, que, de acordo com Luís Roberto Barroso, são aqueles que comportam mais de uma solução possível e razoável, havendo uma maior exigência de fundamentação: “Para assegurar a legitimidade e a racionalidade de sua interpretação nessas situações, o intérprete deverá, em meio a outras considerações: (i) reconduzi-las sempre ao sistema jurídico, a uma norma constitucional ou legal que lhe sirva de fundamento - a legitimidade de uma decisão judicial decorre de sua vinculação a uma deliberação majoritária, seja do constituinte ou do legislador; (ii) utilizar-se de um fundamento jurídico que possa ser generalizado aos casos equiparáveis, que tenha pretensão de universalidade: decisões judiciais não devem ser casuísticas; (iii) levar em conta as consequências práticas que sua decisão produzirá no mundo dos fatos”. (BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel. A Constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007. p. 216).

constitucional, que consubstanciam a consagração normativa dos valores primordiais da sociedade politicamente organizada.99

As normas de direitos fundamentais ostentam um duplo caráter, deontológico e axiológico.100 A dimensão subjetiva dos direitos fundamentais se refere diretamente ao caráter deontológico das normas que os protegem. A dimensão objetiva dos direitos fundamentais se relaciona imediatamente ao caráter axiológico das normas que os tutelam.

A distinção entre as dimensões subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais restou formulada inicialmente pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, em 1958, no famoso caso Lüth. A situação em julgamento se referia ao boicote, conclamado pelo cidadão Erich Lüth, crítico de cinema e diretor do Clube de Imprensa de Hamburgo, a um filme lançado na época por Veit Harlan, antiga celebridade do cinema nazista, responsável pelo incitamento à violência contra o povo judeu. O Tribunal Estadual de Hamburgo, com base no Código Civil alemão, julgara procedente ação proposta pelo cineasta e por seus parceiros comerciais em face do crítico para coibir o boicote. A corte constitucional, no entanto, cassou tal ato decisório ao argumento de que os direitos fundamentais, no caso o direito fundamental à liberdade de expressão, tinha eficácia também entre particulares. Tal conclusão se baseou na consideração de que os direitos fundamentais não são apenas direitos subjetivos do indivíduo contra o Estado, como tradicionalmente sempre se concebeu, constituindo-se também em

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Tratando da diferença entre a dimensão subjetiva e a dimensão objetiva dos direitos fundamentais, José Carlos Vieira de Andrade esclarece: “Já tem sentido fazer a distinção para mostrar que os preceitos relativos aos direitos fundamentais não podem ser pensados apenas do ponto de vista dos indivíduos, enquanto posições jurídicas de que estes são titulares perante o Estado, designadamente para dele se defenderem, antes valem juridicamente também do ponto de vista da comunidade, como valores ou fins que esta se propõe prosseguir, em grande medida através da acção estadual” (ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2009. p. 109). A dupla dimensão, subjetiva e objetiva, dos direitos fundamentais, também tem sido designada como “dupla perspectiva” (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais:uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 141), “caráter duplo” (QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais: teoria geral. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 2010. p. 114), “dupla face” (DÍEZ-PICAZO, Luis María. Sistema de derechos fundamentales. 3. ed. Madrid: Civitas, 2008. p. 63), “dupla natureza” ou “dupla função” (VALE, André Rufino do. Estrutura das normas de direitos fundamentais; repensando a distinção entre regras, princípios e valores. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 167).

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Sobre o assunto, André Rufino do Vale aduz: “Pode-se dizer então que as normas de direitos fundamentais possuem uma dupla face: por um lado, determinam o que é devido (elemento normativo, diretivo, imperativo, isto é, deontológico); por outro, contêm um juízo de valor ou critério de valor (de justificação ou de crítica) sobre o que é devido (elemento valorativo ou axiológico)” (VALE, André Rufino do. Estrutura das normas de direitos fundamentais; repensando a distinção entre regras, princípios e valores. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 160). Os direitos fundamentais podem ser tutelados por regras ou por princípios, de acordo com o modelo de regras e princípios ou o modelo da teoria dos princípios, já exposto na seção 2.2.2. Nas regras, consideradas como hipóteses de fato valorado, o caráter axiológico é implícito; nos princípios, tidos como a enunciação prescritiva de um valor, o caráter axiológico é explícito.

expressões de valores objetivos.101

A dimensão objetiva, em síntese, importa em uma obrigação de permanente realização, concretização e promoção dos direitos fundamentais. A partir dessa ideia, a doutrina e a jurisprudência identificaram diversos corolários da dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Geralmente, a despeito de algumas divergências, afirma-se que os direitos fundamentais, em sua dimensão objetiva, configuram a base para o seguinte: a eficácia irradiante dos direitos fundamentais; a eficácia horizontal dos direitos fundamentais; a imposição ao Estado de um dever de proteção a direitos fundamentais; a imposição ao Estado de um dever de organização e procedimento; as garantias institucionais; o controle de constitucionalidade com base em normas de direitos fundamentais.

A eficácia irradiante dos direitos fundamentais representa a ideia de que eles informam e influenciam todo o ordenamento jurídico. Os efeitos dos direitos fundamentais estendem-se ao direito público e ao direito privado. Conforme Luis María Díez-Picazo, a dimensão objetiva “conduz ao que se tem chamado de ‘força expansiva dos direitos fundamentais’, já que estes tendem a impregnar a aplicação de toda a legislação e, em definitivo, o funcionamento do ordenamento jurídico por inteiro”.102 A eficácia irradiante dos direitos fundamentais consiste em um dos instrumentos mais relevantes do fenômeno da constitucionalização do direito.

A eficácia horizontal dos direitos fundamentais significa que eles vinculam não somente o Estado, mas também os particulares. Os direitos fundamentais, além de serem oponíveis ao poder público, produzem efeitos nas relações privadas. Existe, contudo, controvérsia acerca do caráter direto e imediato ou indireto e mediato da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Uma corrente entende que os direitos fundamentais produzem

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Na ocasião, o Tribunal Constitucional Federal alemão afirmou: “Sem dúvida, os direitos fundamentais existem, em primeira linha, para assegurar a esfera de liberdade privada de cada um contra intervenções do poder público; eles são direitos de resistência do cidadão contra o Estado”. Em seguida, ressaltou: “Da mesma forma é correto, entretanto, que a Grundgesetz, que não pretende ser um ordenamento neutro do ponto de vista axiológico (...), estabeleceu também, em seu capítulo dos direitos fundamentais, um ordenamento axiológico objetivo e que, justamente em função deste, ocorre um aumento da força jurídica dos direitos fundamentais (...). Esse sistema de valores, que tem como ponto central a personalidade humana e sua dignidade, que se desenvolve livremente dentro da comunidade social, precisa valer enquanto decisão constitucional fundamental para todas as áreas do direito; Legislativo, Administração Pública e Judiciário recebem dele diretrizes e impulsos. Desta forma, ele influencia obviamente o direito civil” (MARTINS, Leonardo (Introdução e organização, coletânea original de Jürgen Schwabe). Cinquenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão. Montevideo: Konrad-Adenauer, 2005. p. 387-388).

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No original: “Ello conduce a lo que se há llamado la ‘fuerza expansiva de los derechos fundamentales’, ya que éstos tienden a impregnar la aplicación de toda la legislación y, en definitivo, el funcionamento del entero ordenamento jurídico” (DÍEZ-PICAZO, Luis María. Sistema de derechos fundamentales. 3. ed. Madrid: Civitas, 2008. p. 63).

efeitos nas relações privadas, direta e imediatamente, sem necessidade de interposição do legislador. Outra considera que os direitos fundamentais somente produzem efeitos nas relações privadas de modo direto e mediato, através da interpretação de disposições legislativas, notadamente de cláusulas gerais.103 Uma terceira tese defende um modelo diferenciado, em que haveria tanto efeitos indiretos ou mediatos de direitos fundamentais nas relações privadas, os quais incidiram quando já existisse legislação satisfatória para regular o assunto entre particulares, como efeitos diretos ou imediatos, que teriam lugar nas situações em que não houvesse mediação legislativa ou em que a legislação existente fosse insuficiente.104

O dever de proteção impõe que o Estado resguarde os bens, interesses e valores, assim como os titulares de direitos fundamentais, especialmente contra ameaças e agressões de terceiros. Ele atribui ao Estado uma obrigação de tutela que o obriga a prevenir e reprimir violações a direitos fundamentais. Pode-se falar, assim, em contrapartida, em direitos fundamentais a proteção, que consistem nos direitos dos cidadãos de serem protegidos pelo poder público. De acordo com Gabriel Doménech Pascual, “os direitos fundamentais a proteção vinculam quaisquer poderes públicos. Dito de outra maneira, tanto o legislador, como a administração e os órgãos jurisdicionais devem proteger ativamente os bens fundamentais”.105

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A teoria da eficácia indireta ou mediata foi desenvolvida originariamente pelo alemão Dürig e adotada pela maioria dos juristas tedescos, bem como pelo Tribunal Constitucional Federal alemão. A teoria da eficácia direta ou imediata foi defendida inicialmente na Alemanha por Nipperdey, tendo-se tornado dominante na Itália, na Espanha, em Portugal e no Brasil (SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 197-216). O Supremo Tribunal Federal, ao considerar inconstitucional a exclusão de sócio de sociedade de compositores sem observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, já se pronunciou no sentido dos efeitos diretos e imediatos dos direitos fundamentais nas relações privadas: “As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Recurso Extraordinário n° 201.819/RJ. Recorrente: União Brasileira de Compositores. Recorrido: Arthur Rodrigues Villarinho. Relator: Min. Gilmar Mendes. Brasília, 11 out. 2005. Revista Trimestral de Jurisprudência, v. 209, p. 821).

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SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 145-170.

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No original: “Ello significa que los derechos fundamentales a protección vinculan a cualesquiera poderes públicos. Dicho de otra manera, tanto el legislador, como la Administración y los órganos jurisdiccionales deben proteger activamente los bienes fundamentales” (PASCUAL, Gabriel Doménech. Derechos fundamentales y riesgos tecnológicos: el derecho del ciudadano a ser protegido por los poderes públicos. Madrid: centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006. p. 129).

O dever de organização e procedimento preordena-se à formação das condições necessárias à efetivação dos direitos fundamentais.106 Ele impõe ao Estado a criação das estruturas organizacionais e das normas procedimentais indispensáveis à realização dos direitos fundamentais.107 Consoante Konrad Hesse, “para que a situação jurídica regulada como direito fundamental se torne real e efetiva no seio da sociedade, faz-se necessário estabelecer por todos os meios não somente normas materiais minuciosas, mas também pôr de pé formas de organização e normas de procedimento”.108

As garantias institucionais são conjuntos normativos que regulam determinado setor da realidade em torno de um direito fundamental. As garantias institucionais abrangem as garantias institucionais propriamente ditas, que protegem instituições públicas, como o tribunal do júri e a autonomia universitária, e as garantias do instituto, que tutelam institutos de direito privado, como a propriedade e a família. Paulo Bonavides fornece um conceito que envolve ambas as noções, afirmando que a garantia institucional é “a proteção que a Constituição confere a algumas instituições, cuja importância reconhece fundamental para a sociedade, bem como a certos direitos fundamentais providos de um componente institucional que os caracteriza”.109

O controle de constitucionalidade com base em normas de direitos fundamentais é uma decorrência do caráter vinculante dos enunciados normativos que preveem os direitos em questão. As normas de direitos fundamentais, como toda norma constitucional, podem servir de parâmetro para o controle da validade de atos estatais, especialmente de normas infraconstitucionais. O controle de constitucionalidade de leis com fundamento em normas

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A dimensão procedimental dos direitos assumiu tanta relevância que se chegou a defender que o sistema de direitos fundamentais é composto, além de regras e princípios, por procedimentos. A propósito, Cristina Queiroz afirma: “Os princípios tal como as regras não se aplicam por si próprios. Representam o lado passivo do sistema. Sob este ponto de vista, para além desse estrato de regras e princípios, o sistema deve compreender ainda os procedimentos de aplicação. Numa palavra, um modelo tripartido de regras, princípios e procedimentos” (QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais: teoria geral. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 2010. p. 171).

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Alexy sustenta que a organização e o procedimento relativos a direitos fundamentais abrangem: competências de direitos privado, organizações em sentido estrito, procedimentos em sentido estrito e participação na formação da vontade estatal (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 483-499). O Supremo Tribunal Federal, ao conferir eficácia ao direito fundamental de greve dos servidores públicos, diante da falta de lei regulamentadora, teve de disciplinar diversas “questões de organização e procedimento” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno. Mandado de Injunção n° 708/DF. Impetrante: Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa. Impetrado: Congresso Nacional. Relator: Min. Gilmar Mendes. Brasília, 25 out. 2007. Revista Trimestral de Jurisprudência, v. 207, p. 471).

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HESSE, Konrad. Significado dos direitos fundamentais. In: HESSE, Konrad. Temas fundamentais do direito constitucional. Trad. Carlos dos Santos Almeida. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 52.

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consagradoras de direitos fundamentais evidencia a permanente tensão que existe entre direitos fundamentais e democracia.110

A consideração da dimensão objetiva implica um reforço de efetividade para os direitos fundamentais.111 O conteúdo jurídico dos direitos fundamentais passa a ser visto em toda sua diversidade e complexidade. Sustenta-se a existência de uma verdadeira multifuncionalidade dos direitos fundamentais.112 No entanto, por outro lado, a dimensão objetiva tem sido tomada como fundamento para restrições a direitos fundamentais, inclusive para estabelecer ingerências na situação jurídico-subjetiva de indivíduos em favor deles próprios.113 Não há, pois, simples justaposição da dimensão objetiva à dimensão subjetiva dos direitos fundamentais. Existe entre ambas uma relação de complementação e limitação recíprocas.