CAPÍTULO I – A NATUREZA JURISDICIONAL DA ARBITRAGEM E A
II.3 Objeto da convenção de arbitragem: arbitrabilidade objetiva do litígio
II.3.3 Preservação da Ordem Pública como critério de arbitrabilidade
Cada Estado pode decidir, em conformidade com sua política econômica e social, as matérias que podem ser resolvidas por arbitragem e as que não podem.206
203 Ada Pellegrini GRINOVER; Eduardo DamiãoGONÇALVES. Conferência sobre arbitragem na tutela dos interesses difusos e coletivos, in: Revista de Processo, vol. 136, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pp. 249-267.
204 Entendendo que cabe arbitragem sempre que a matéria envolvida possa ser resolvida pelas próprias partes, independentemente de ingresso em Juízo, vide: Juan MonteroAROCA. Proceso y
garantía (civil y penal): el proceso como garantía de libertad y de responsabilidad. Valencia: Tirant
lo Blanch, 2006, p. 436; Eduardo TALAMINI. A (in)disponibilidade do interesse público: conseqüências
processuais (composições em juízo, prerrogativas processuais, arbitragem e ação monitória), in:
Revista de Processo, vol. 128, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 59-78.
205 Antonio José de MATTOS NETO. Direitos patrimoniais disponíveis e indisponíveis à luz da Lei de Arbitragem, in: Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 122, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 151-166.
206 Alan REDFERN, Martin HUNTER. International Commercial Arbitration, 2.ª ed., London: Sweet & Maxwell, 1991, p. 137.
O CC Francês 2060 prevê que as matérias que interessam à ordem pública não podem ser submetidas à arbitragem. 207
O critério da ordem pública para a finalidade específica de aferição da arbitrabilidade objetiva deriva de um contexto doutrinário e jurisprudencial surgido a partir da interpretação do mencionado dispositivo legal do CC Francês, que não tem correspondente no ordenamento jurídico brasileiro.
Não há nada na legislação arbitral brasileira que vede a submissão da arbitragem de litígio envolvendo regras de direito de ordem pública, desde que o direito subjacente, objeto concreto da demanda, seja patrimonial e disponível – esses sim, critérios legais da arbitrabilidade objetiva.
Portanto, o fato de haver matéria de ordem pública, de impositiva proteção de uma das partes no contrato não é, per se, obstáculo à realização de arbitragem.208
Muito embora não seja critério para a definição da inarbitrabilidade, considerando que a CF impõe a observância à ordem pública, se a pretensão deduzida pela parte ferir a ordem pública, tal pretensão não poderá ser submetida à arbitragem.
207 No original: “On ne peut compromettre sur les questions d’état et de capacité des personnes, sur
celles relatives au divorce et à la separation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui interéssent l’ordre public”.
Tradução livre: “Não é possível celevrar compromisso sobre as questões de estado e de capacidade
das pessoas, sobre aquelas relativas ao divórcio e à separação de corpos ou sobre litígios de interesse das coletividades públicas ou dos estabelecimentos públicos e, de modo mais geral, sobre todas as matérias que interessam à ordem pública”.
208 Rodrigo Garcia da FONSECA. Arbitragem e Direito do Consumidor. Em busca de Convergência, in: Eduardo JOBIM e Rafael MACHADO (coord) Arbitragem no Brasil – aspectos jurídicos relevantes,
São Paulo: Quartier Latin, 2008, pp. 437-466. No mesmo sentido: Eduardo Damião GONÇALVES. Arbitrabilidade. Tese (doutorado) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo:
A ordem pública é conceito legal indeterminado, traduzindo- se em instrumento de preservação de valores julgados como sendo essenciais no seio da ordem jurídica em uma determinada época.209
O preenchimento da indeterminação desse conceito jurídico é feito pelo juiz em cada situação concreta levada ao seu exame pelo jurisdicionado por meio de valores éticos, morais, sociais, econômicos e jurídicos.210 Não é
possível, desse modo, uma definição apriorística e exaustiva do seu conteúdo,211 a
começar por ser instituto formado por duas grandes palavras, imprecisas nelas mesmas. 212
Pode-se identificar a ordem pública com a presença de interesse público, quer no sentido primário, como somatório dos interesses gerais da coletividade, como também em sentido secundário, como o interesse do ente público, seja de administração indireta ou direta. Relaciona-se, portanto, com a preservação de interesses de todos, da coletividade indistintamente considerada.213
Do ponto de vista do sistema, a ordem pública é noção dotada de específica aptidão para remover obstáculos e problemas e restabelecer o equilíbrio.214
209 Nelson NERY JUNIOR et al. Boa-fé Objetiva e Segurança Jurídica – eficácia da decisão judicial
que altera jurisprudência anterior do mesmo tribunal superior. Efeito ex tunc e as decisões do STJ,
Barueri: Manole, 2009, p. 84.
210 Por vezes, a lei mesma indica preceitos de ordem pública (v.g. CPC 267 § 3.°, 301 § 4.°, CC 2035 parág. ún.). Sobre a atividade judicial integrativa, vide Carmen Lígia NERY. Decisão judicial e
discricionariedade: a sentença determinativa no processo civil, São Paulo: Revista dos Tribunais,
2014.
211 A respeito de conceitos legais indeterminados e de sua concretude: Maria Coeli Simões PIRES.
Direito Adquirido e Ordem Pública, Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 402.
212 Philippe MALAURIE. L’Ordre Public et les contracts, Reims: Éditions Matot-Braine, 1953, p. 6. Segundo o autor, a palavra “ordem“ denota os valores jurídicos defendidos pelo Estado, a fim de alcançar a estabilidade da vida social; a palavra “pública” se refere aos interesses da coletividade, de ordem na sociedade.
213 Nelson NERY JUNIOR. Soluções Práticas de Direito, v. 3, 2.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 123.
O conceito de ordem pública não se restringe apenas à estabilidade das instituições, pois abrange e protege também os direitos individuais e a conduta lícita de todo cidadão, para a coexistência pacífica na comunidade.
Tanto ofende a ordem pública a violência contra a coletividade ou contra as instituições em geral, como o atentado aos padrões éticos e legais de respeito à pessoa humana.215
Nesse contexto, toma-se a ordem pública de dois modos, em síntese: ou como a ordenação material da vida coletiva, a qual se relaciona com a idéia de segurança pública, ou ainda, como uma noção de esfera de interesse público que se deve preservar.216
Examinar a ordem pública é atentar aos aspectos relativos à constitucionalidade do ato ou negócio, que engloba matérias como as garantias constitucionais, a forma federativa do Estado, o Estado Democrático de Direito, a sociedade pluralista, ou seja, aspectos jurídicos cuja violação descaracterizaria o próprio modelo de organização de valores determinados pela Constituição Federal.217
Para MARTINHO GARCEZ, “leis que interessam à ordem pública são as que estabelecem os impostos, regulam a ordem das jurisdições, o estado das pessoas, sua capacidade, e respeitam aos bons costumes”.218
Assim MALAURIE define a ordem pública:
215 Hely Lopes MEIRELLES. Polícia de Manutenção da Ordem Pública e suas Atribuições in Direito
Administrativo da Ordem Pública (org. José Cretella Jr.), 3.ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p.
93.
216 Nelson NERY JUNIOR. Soluções Práticas de Direito, v. 3, 2.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, , 2014, p. 123. No mesmo sentido: Emmanuelle NÉRAUDAU-D’UNIENVILLE.Ordre public et droit des étrangers en Europe, Bruxelles: Bruylant, 2006, n.1, p. 7.
217 Ana Luiza NERY. Compromisso de Ajustamento de Conduta - teoria e análise de casos práticos, 2.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, n. 3.1, p. 235.
“A ordem pública está dentro de todas as regras de direito. Mas à medida em que a vida social se torna mais organizada, as regras de direito se tornam de crescente. complexidade Entre as várias instituições que encarnam tais regras há um divórcio. A política pública tem o objetivo de proteger cada uma dessas regras e estabelecer harmonia entre elas. Podemos definir a ordem pública como: o bom funcionamento das instituições essenciais para a coletividade”.219
FIGUEROA igualmente compreende que o conceito de ordem pública deve contemplar o ajuste harmonioso das relações sociais dentro da coletividade.220
DE LA FUENTE propõe uma classificação da ordem pública de acordo com a intensidade dos efeitos jurídicos que produz. De um lado, tem-se a ordem pública relativa, em que suas consequências jurídicas se limitam à imperatividade da norma ou a irrenunciabilidade de direitos. De outro lado, tem-se a ordem pública absoluta, em que haja tanto a imperatividade da norma como a irrenunciabilidade do direito. 221
No direito privado, quando o direito estabelecido por norma imperativa tem conteúdo patrimonial, considera-se que somente está em jogo um mero interesse individual, e não da sociedade, posto que o titular pode renunciar livremente, o que, dentro da classificação do autor argentino, se consideraria norma de ordem pública relativa. Já no direito público, quase sempre os direitos serão irrenunciáveis quando a norma os concede ao Estado, porquanto deve atuar segundo o interesse público que exige o exercício dos poderes atribuídos aos agentes do Estado, configurando-se, assim, situação de ordem pública absoluta (imperatividade da lei e irrenunciabilidade de direitos).
219 Philippe MALAURIE. L’Ordre Public et les contracts, Reims: Éditions Matot-Braine, 1953, p. 6. 220 Fernando FIGUEROA. La noción de orden publico en Derecho Administrativo, 2.ª ed., Mexico: Union, 1966, n. III, p. 46.
221 Horacio H. DE LA FUENTE. Orden público – figuras afines, clases, efectos jurídicos, imperatividad
de las normas y renuncia de derechos, aplicación de oficio de las leyes de orden público, sanciones por su violación, nulidades, Buenos Aires: Astrea, § 29, pp. 85/88.
Contudo, também existem âmbitos do direito público aos quais se reconhece à vontade certo campo de ação, em especial quando as normas públicas atribuem aos particulares direitos com conteúdo patrimonial, os quais podem ser até mesmo renunciados. Nessa última hipótese, está-se diante de situação de ordem pública relativa.222
Portanto, independentemente do caráter do direito em questão, terá natureza de ordem pública relativa quando o direito for de índole patrimonial, sendo passível de renúncia por seu titular.
Os árbitros podem constatar e sancionar uma nulidade atinente à ordem pública, atendo-se as mesmas normas que seriam observadas pelo juízo estatal.
A escolha do juízo arbitral não significa dispor dos preceitos de ordem pública, de modo que o dever do árbitro de apreciar eventual violação a tais preceitos é idêntico ao dever do juízo estatal de fazê-lo. Além disso, de todo modo persistirá a possibilidade de controle da decisão do árbitro pelo Poder Judiciário, que no sistema brasileiro se dá através dos LArb 32 e 33. 223
Não se visualiza que prejuízo poderia haver à ordem pública no caso de, após analisado o fundo do litígio para se concluir pela violação à ordem pública, os próprios árbitros julgarem a causa, sancionando a nulidade mediante sentença arbitral.
222 Horacio H. DE LA FUENTE. Orden público – figuras afines, clases, efectos jurídicos, imperatividad
de las normas y renuncia de derechos, aplicación de oficio de las leyes de orden público, sanciones por su violación, nulidades, Buenos Aires: Astrea, § 30, p. 88/93.
223 Diego FRANZONI; Fernanda DAVIDOFF. Interpretação do critério da disponibilidade com vistas à arbitragem envolvendo o Poder Público, in: Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 41, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, pp. 243-264.
Afinal, o controle que se faz com o exame da arbitrabilidade da matéria não pode ser vazio; ele tem uma razão de ser, qual seja, a de evitar que se submeta à arbitragem matérias que pelo direito em vigor não podem ser submetidas ao julgamento pelos árbitros, mas somente pelo Poder Judiciário. 224
Por essa razão é que o exame da arbitrabilidade deve ser feito de plano, sob pena de se tornar inócuo. Não cabe, para a decisão sobre a submissão ou não do litígio ao juízo arbitral, cognição plena ou exauriente, muito menos dilação probatória.225
A respeito da observância à ordem pública para a convenção das partes, de rigor salientar que o CPC/2015 inova ao criar o instituto do negócio
jurídico processual.
O CPC/2015 190 caput admite que as partes realizem verdadeiros acordos de procedimento para otimizar e racionalizar a atividade jurisdicional226 ao estabelecer que “versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”.
224 Diego FRANZONI; Fernanda DAVIDOFF. Interpretação do critério da disponibilidade com vistas à arbitragem envolvendo o Poder Público, in: Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 41, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, pp. 243-264.
225 Diego FRANZONI; Fernanda DAVIDOFF. Interpretação do critério da disponibilidade com vistas à arbitragem envolvendo o Poder Público, in: Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 41, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, pp. 243-264.
226 Cássio SCARPINELLA BUENO. Manual de Direito Processual Civil, São Paulo: Saraiva, 2015, n. 3.5, p. 190.
Observe-se que o termo da lei é permitir que direitos possam admitir autocomposição, o que é mais amplo do que mencionar que direitos
indisponíveis possam ser objeto do negócio jurídico processual. A sistemática do
CPC/2015 favorece, portanto, a autonomia privada, tornando superado o conceito de indisponibilidade do direito.
A novidade legislativa que o CPC/2015 190 traz é relativa ao objeto do negócio jurídico processual: podem dizer respeito a mudanças no procedimento e convencionar sobre ônus, poderes, faculdades e deveres processuais. 227-228
O propósito do acordo de alteração de procedimento é promover a solução mais rápida e satisfatória de litígios, de abrir espaço para a participação das partes na construção do procedimento, tornando-o mais democrático.229
O parágrafo único do mesmo dispositivo processual prevê o controle judicial das convenções das partes à luz do CPC/2015 190, recusando- lhes aplicação nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.
Portanto, o CPC/2015 190 permite ao Magistrado que negue a aplicação dos negócios processuais quando entendê-los inválidos, nas hipóteses em que forem inseridos de forma abusiva em contrato de adesão ou nos casos em que uma das partes se encontrar em posição de vulnerabilidade. 230
227 Cássio SCARPINELLA BUENO. Manual de Direito Processual Civil, São Paulo: Saraiva, 2015, n. 3.5, p. 191.
228 Fredie DIDIER JR. exemplifica como matérias passíveis de negócio jurídico processual: o calendário processual (CPC 191 §§), o acordo para suspensão do processo (CPC 313 II), a escolha do perito (CPC 471), a desistência do recurso (CPC 999), entre outros (Curso de Direito Processual
Civil, 17.ª ed., Salvador: Jus Podium, 2015, n. 5.1, p. 377).
229 Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de ANDRADE NERY. Comentários ao Código de Processo Civil
- novo CPC – lei 13.105/2015, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, coment. 2 CPC 190, p. 701.
230 Cássio SCARPINELLA BUENO. Manual de Direito Processual Civil, São Paulo: Saraiva, 2015, n. 3.5, p. 191.
Embora se aplauda a regra que permite, ao lado do incentivo da busca de outras formas de resolução de conflitos além do juriscional (CPC/2015 3.º § 3.º), que as partes otimizem os atos de acordo com sua conveniência e interesse, fato é que a liberdade das partes com relação ao procedimento, aos seus ônus, poderes, faculdades, deveres processuais fica restrita àqueles casos em que o ato processual não é regido por uma norma cogente. 231
Há, portanto, limites à convenção das partes, que devem observar a ordem pública – assim como na arbitragem, as garantias mínimas do processo, além de restrições que se encontram no sistema, expressa ou implicitamente.232
Encontram-se intimamente imbricadas a autonomia privada, a licitude do objeto convencionado e as questões de ordem pública, donde estas exsurgem como limites ao autorregramento da vontade das partes para e no processo, ou melhor, como importante parâmetro para se aferir a (i)licitude do objeto do negócio jurídico processual e, consequentemente, sua (in)validade. 233
A realização dos negócios jurídicos processuais, seja antes ou durante o processo, estimula o diálogo entre o juiz e as partes, permitindo-lhes avaliar, nos limites possíveis, os melhores caminhos a serem trilhados para o deslinde da controvérsia.234
231 Cássio SCARPINELLA BUENO. Manual de Direito Processual Civil, São Paulo: Saraiva, 2015, n. 3.5, pp. 191/192. Nesse sentido, exemplifica o autor que não podem ser objeto de convenção das partes temas como: coisa julgada, o número de recursos cabíveis, as hipóteses de rescindibilidade da decisão entre outros.
232 José Miguel GarciaMEDINA. Novo Código de Processo Civil Comentado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 318. O autor exemplifica como uma limitação à convenção das partes a inderrogabildiade da competência absoluta (CPC 62). No mesmo sentido: Humberto THEODORO
JUNIOR. Curso de Direito Processual Civil, v. I., 56.ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2015, n. 336, p.
470.
233 Jaldemiro Rodrigues de ATHAÍDE JUNIOR. Negócios jurídicos materiais e processuais – exitência, validade e eficácia – campo variável e campos independentes: sobre os limites dos negócios jurídicos processuais, in: Revista de Processo, v. 244, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, pp. 393/423.
234 Rodrigo MAZZEI e Bárbara CHAGAS. Breve diálogo entre os negócios jurídicos processuais e arbitragem, in: Revista de Processo, v. 237, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, pp. 223/236.
O CPC/2015 190 é desdobramento do dever de cooperação, decorrente do princípio da boa-fé que norteia a participação dos intervenientes processuais na lide.235
Ao mesmo tempo em que o LArb 21 caput dá ampla liberdade às partes para convencionarem sobre o procedimento estabelece, no § 2.º desse mesmo dispositivo legal, que “serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral
os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento”.
Portanto, a convenção sobre o procedimento arbitral encontra limites no devido processo legal, na principiologia do processo civil, na ordem pública processual e nas disposições processuais cogentes da Lei da Arbitragem.236 Da mesma forma deve ser o comportamento das partes ao celebrar
o negócio jurídico processual.
Os termos nos quais são permitidos o acordo de procedimento e a estipulação de um calendário judicial são muito assemelhados ao que já previsto para a arbitragem, com a diferença de que não se pode fazer com que o juiz de direito julgue por equidade fora das hipóteses legalmente permitidas.237
235 Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de ANDRADE NERY. Comentários ao Código de Processo Civil
- novo CPC – lei 13.105/2015, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, coment. 5 CPC 8.º, p. 208;
José Miguel Garcia MEDINA. Novo Código de Processo Civil Comentado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 318; Rodrigo MAZZEI e Bárbara CHAGAS. Breve diálogo entre os negócios
jurídicos processuais e arbitragem, in: Revista de Processo, v. 237, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, pp. 223/236.
236 Jaldemiro Rodrigues de ATAÍDE JUNIOR. Negócios jurídicos materiais e processuais – existência, validade e eficácia – campo variável e campos independentes: sobre os limites dos negócios jurídicos processuais, in: Revista de Processo, v. 244, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, pp. 393/423.
237 Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de ANDRADE NERY. Comentários ao Código de Processo Civil
- novo CPC – lei 13.105/2015, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, coment. 4 CPC 190, p. 701.
A propósito do tema, importante consignar que no CPC/2015 não há menção a hipóteses de equidade, o que aponta para o desprestígio dessa modalidade de julgamento, que se caracteriza como a porta de entrada para se permitir a discricionariedade judicial, desmotivando, assim, a fundamentação das decisões judiciais, em desacordo com a CF 93 IX.
II.4 Nosso conceito de arbitrabilidade objetiva: relativa indisponibilidade e