8 CONDIÇÕES DA AÇÃO POR IMPROBIDADE
8.5 A legitimidade passiva
A legitimidade passiva para a ação por improbidade é atribuída a quem deu causa à conduta ímproba, concorreu para que ela acontecesse e também a quem dela possa ter se beneficiado.
Mesmo quem não é considerado agente público pode estar no pólo passivo da ação, caso induza ou concorra para a prática do ato ímprobo ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta.
Segundo Damásio E. de Jesus261, ocorre induzimento quando uma pessoa faz surgir na mente de outra a intenção delituosa. Por sua vez, concorrer significa convergir para o mesmo ponto, cooperando, contribuindo, ajudando e tendo a mesma pretensão de outrem.
Induzir significa, portanto, usar de meios de convencimento para fazer com que outrem decida praticar, por si só, o ato ilícito. Caso o terceiro também execute os atos de execução da conduta ilícita, estará sendo co-autor do ilícito.
Um aspecto a ser notado é que não há conduta de improbidade sem a participação direta de um agente público, condição sine qua non para que se mostre ajuizável a ação por improbidade.
Desta forma, se o dano for causado ao erário exclusivamente por quem não tem qualquer tipo de vínculo com a Administração, estará sujeito a ação civil pública (Lei 7.347/85) ou ação popular (Lei 4.717/65), mas não à ação por improbidade administrativa.
Poderá, ainda, sofrer ação penal por algum crime praticado contra a Administração Pública ou ação civil comum para ressarcimento dos prejuízos causados.
O fato é que a lei só cogita da inclusão do não-agente público no pólo passivo da ação sob a forma de concurso com agente público, induzindo-o ou concorrendo para a prática do ato. Ou, ainda, se beneficiando do ato praticado por este agente.
Quanto aos efeitos, a lei não faz nenhuma distinção entre induzir, concorrer ou tirar proveito do ato ilícito, de forma que qualquer uma destas condutas tornará a pessoa responsável pelo ato de improbidade, submetendo-se às sanções que sejam pertinentes.
No pólo passivo da ação por improbidade deverá estar o agente público que praticou ato de improbidade contra qualquer das entidades mencionadas no art. 1º e seu parágrafo único da Lei 8.429/92.
Cabe uma importante observação no tocante à melhor compreensão do apontado dispositivo legal, posto que o uso da preposição contra pode induzir a pensar que somente haverá ato de improbidade quando resultar em lesão ao erário, o que não é correto dizer, pois a própria lei diz que há atos de improbidade que não acarretam prejuízos materiais ao patrimônio público, como nos casos previstos no art. 9º e no art. 11 da Lei de Improbidade.
O art. 9º prevê hipóteses em que o agente público obtém enriquecimento ilícito através da obtenção de vantagem patrimonial indevida por meio do exercício do cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º da lei.
Por sua vez, o art. 11 enumera situações em que não há repercussão negativa no patrimônio público, nem enriquecimento ilícito do agente público, mas ofendem aos princípios da honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.
Desta maneira, ao utilizar a preposição contra, o art. 1º da lei 8.429/92 não se refere apenas a prejuízo patrimonial, mas também a atos que acarretam prejuízo aos princípios e regras de boa administração das entidades públicas ali mencionadas.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello262, a expressão agentes públicos é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público.
Enquadra-se nesta noção qualquer um que desempenhe funções estatais, tais como chefes do Poder Executivo e parlamentares de todos os níveis, ocupantes de cargos ou empregos públicos da Administração direta dos três Poderes, servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades de economia mista.
Inclui, ainda, os concessionários e permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos.
Reputa-se agente público aquele que exerce mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no art. 1º, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo (art. 2º da Lei 8.429/92).
Bandeira de Mello ensina que os agentes públicos podem ser divididos em três grandes grupos: a) agentes políticos; b) servidores estatais, abrangendo servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito privado; c) particulares em atuação colaborada com o Poder Público.263
262 Curso de direito administrativo, p. 242-243.
Em classificação semelhante, Maria Sylvia Zanella de Di Prieto entende que os agentes públicos podem ser enquadrados nas seguintes categorias: a) agentes políticos; b) servidores públicos; c) militares; d) particulares em colaboração com o Poder Público.264
Por sua vez, Hely Lopes Meirelles entende que os agentes públicos subdividem-se em cinco categorias: a) agentes políticos; b) agentes administrativos; c) agentes honoríficos; d) agentes delegados; e) agentes credenciados.265
Em que pesem algumas variações entre estas diversas classificações doutrinárias, não se vislumbra diferenças essenciais entre elas, visto que todas, de um modo ou de outro, abarcam todos os tipos de agentes públicos do direito brasileiro.
Diz o art. 2º da Lei 8.429/92 que se considera agente público aquele que exerce que exerce mandato, cargo, emprego ou função nas entidades públicas referidas no art. 1º.
O mandato deve ser entendido como designação eletiva de agentes políticos para o exercício temporário de função de governo, no Poder Executivo e também no Poder Legislativo.
Segundo Hely Lopes Meirelles266, cargos são os lugares criados no órgão estatal para serem providos por agentes que exercerão suas funções na forma legal. Funções são os encargos atribuídos aos órgãos, cargos e agentes.
Diferente é o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello267 em relação ao significado de funções. Para ele, funções são plexos unitários de atribuições criadas por lei, correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche, nos termos do inciso V do art. 37 da Constituição Federal. O autor se refere, no caso, às funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargos efetivos.
Neste último sentido é que a Lei 8.429/92 refere-se a função, posto que, a rigor, ela difere dos cargos em comissão, os quais podem, como assevera Bandeira de Mello, ser ocupados por pessoas alheias ao serviço público, no percentual fixado por lei.
Cargos, no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem exercidas por um agente. São previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei. Excepciona os serviços auxiliares do Poder Legislativo, em que os cargos
264 Direito administrativo, p. 485.
265 Direito administrativo brasileiro, p. 76.
266 Direito administrativo brasileiro, p. 76.
são criados por resolução da Câmara ou do Senado, conforme o caso, em atendimento ao inciso IV do art. 51, e inciso XIII do art. 52, ambos da Constituição Federal.268
Empregos públicos, por seu turno, são núcleos de encargos de trabalho permanentes a
serem preenchidos por agentes ‘contratados’ para desempenhá-los, sob relação trabalhista, como, aliás, prevê a Lei 9.962, de 22.2.2000.269