A possibilidade jurídica do pedido

Como visto, a possibilidade jurídica do pedido consiste na viabilidade da pretensão deduzida na petição inicial, ou seja, a proteção, em abstrato, pelo ordenamento jurídico, do pedido formulado pelo autor.

Será juridicamente impossível a pretensão abstratamente vedada pelo ordenamento, caso em que o processo deve ser extinto sem apreciação do mérito, por carência de ação, com fundamento no inciso VI do art. 267 do Código de Processo Civil.

Vale ressaltar que impossibilidade jurídica não se confunde com a lacuna legal. Esta se traduz na inexistência de expressa proteção jurídica da pretensão trazida na petição inicial e provoca a atividade integradora do juiz, nos termos do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil (Lei 4.657, de 04 de setembro de 1942), por meio da analogia, costumes e princípios gerais do direito.

No caso específico da ação por improbidade, a pretensão deve necessariamente corresponder a uma ou mais das sanções estabelecidas nos incisos I, II e III do art. 12 da Lei 8.429/92. Grosso modo, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil, proibição de contratar com o Poder Público ou de receber incentivos fiscais ou creditícios.

Isso porque existe vínculo entre estas pretensões e as causas de pedir declinadas nos art. 9º, 10 e 11 da mesma lei. Para estes atos de improbidade, aquelas conseqüências.

Daí ser inviável qualquer outra pretensão, que não as previstas no apontado art. 12. Não se pode, por exemplo, pretender que, por suposto ato de improbidade, o magistrado aplique ao agente público advertência, remoção compulsória, o rebaixe de função ou suspenda o seu exercício.

Alguns poderão invocar a conhecida máxima de que “quem pode o mais, pode o

menos”, para defender o entendimento de que, se o juiz pode determinar a perda da função, também poderia decidir pelo rebaixamento ou suspensão da função.

Todavia, a mens legis na perda do cargo é a conclusão judicial de que o agente público é pessoa indigna para exercê-lo, motivo pelo qual deve ser afastado de modo definitivo.

Se o erro cometido não chegar a desqualificar inexoravelmente o agente, a lei oferece ao juiz reprimendas mais brandas, como a multa ou mesmo o simples ressarcimento dos danos causados em ação de outra natureza.

O elenco das penalidades aplicáveis por ato de improbidade é taxativo (numerus

clausus) e não meramente exemplificativo.

Ademais, a ação por improbidade não pode funcionar como substitutivo da atividade administrativa correcional, através da qual devem ser punidos os desvios de pequena significância, mediante a aplicação da pena de advertência, suspensão ou outras de similar gravidade.

Somente os desvios de razoável repercussão devem ser punidos através da ação por improbidade, pois esta é a vocação da Lei 8.429/92254.

Por esta razão, qualquer pedido que fuja ao rol do art. 12 será juridicamente impossível em ação por improbidade e trará como conseqüência a extinção do processo por carência de ação.

Questão intrincada é a possibilidade do autor da ação pedir a anulação do ato ou contrato que constitui o veículo formal para a prática do ato de improbidade. Pode ser formulado este pedido?

A anulação do ato ou contrato não pode ser requerida como pedido principal em ação por improbidade, visto que o objeto da lide deve ser exclusivamente a aplicação das sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/92.

Contudo, nos termos do art. 470 do Código de Processo Civil, é possível a declaração da nulidade de ato ou contrato administrativo, desde que em caráter declaratório incidental, se o juiz for competente em razão da matéria, conforme já entendeu o Superior Tribunal de Justiça em questão análoga255.

Hipótese que também merece consideração é a do terceiro que, não sendo agente público, concorre ou induz à pratica do ato de improbidade, mas sem dele se beneficiar direta ou indiretamente.

Sabe-se que o terceiro, nesta hipótese, também pode sofrer sanções por improbidade, como expressamente o reconhece o art. 3º da Lei 8.429/92.

254 _{Sobre a missão constitucional da ação por improbidade, vide a seção 6.3 deste trabalho.}

Contudo, a ele não será possível aplicar a pena de multa civil, se os atos de improbidade estiverem compreendidos no art. 9º ou no art. 11 da lei, por impossibilidade de enquadramento nas bases de cálculo previstas nos incisos I e III do art. 12.

No caso do inciso I, a multa deve ser de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial do terceiro. Mas, se ele não obteve, para si, nenhum benefício, não há base imponível da multa.

Já o inciso III do art. 12 estipula que a multa deve ser de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente. Obviamente, o terceiro que concorreu para o ato de improbidade não aufere remuneração, de modo que também neste caso não há base imponível da multa.

Portanto, nestas hipóteses, não é admitido na petição inicial pedido de multa para o terceiro que concorre ou induz à prática do ato ímprobo.

No caso de se admitir que os agentes políticos (Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do STF, Procurador-Geral da República, Deputados, Senadores, Governadores, Secretários dos Estados e Prefeitos) também possam ser réus em ação por improbidade administrativa, a depender da revisão do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal na Reclamação 2.138, também não se poderia formular contra eles pedido de perda da função ou de suspensão dos direitos políticos, porque somente ficam sujeitos a tais sanções em julgamentos por crime de responsabilidade, nos termos da Lei 1.079/50 e do DL 201/67.