Possibilidade de litisconsórcio

O pólo ativo e o pólo passivo da ação, em linha de princípio, são ocupados por um autor e um réu, respectivamente.

Há ocasiões, no entanto, em que duas ou mais pessoas podem estar compartilhando uma dessas posições ou ambas. A essa pluralidade subjetiva na ação se denomina litisconsórcio, que nada mais significa que a reunião de pessoas para litigar contra a parte adversa.

O Código de Processo Civil cuida do instituto processual do litisconsórcio dos art. 46 a 49. Entretanto, são vários os momentos no processo em que o litisconsórcio pode produzir reflexos, como na contagem de prazo (art. 191), na contestação (art. 320, I), na confissão (art. 350, parágrafo único) e na interposição de recursos (art. 509).

A classificação do litisconsórcio pode ser feita em ativo, passivo e misto, conforme ele ocorra entre autores, réus ou ambos.

Também se pode classificar o litisconsórcio em facultativo e necessário, conforme resulte da vontade das partes ou não. No primeiro caso, ocorrerá por exclusiva voluntariedade dos litisconsortes, segundo as hipóteses autorizadas pelo art. 46 do CPC. Haverá litisconsórcio necessário quando, independente da vontade das partes, for exigido pela lei ou pela natureza da relação jurídica submetida a julgamento, na dicção do art. 47 do estatuto processual civil.

Conforme os efeitos possíveis da sentença, o litisconsórcio é simples ou unitário. Na primeira hipótese, não obstante o consórcio processual, a sentença pode surtir efeitos diferentes para os litisconsortes, de maneira que cada um deles deve ser tratado como parte distinta (art. 48 do CPC), visto que diversos também são os seus interesses. Haverá litisconsórcio unitário quando os efeitos da sentença forem rigorosamente os mesmos para os consortes, dada a indivisibilidade do interesse posto em juízo.

268 _{Ibid., p. 250.}

Vale observar que o art. 47 do CPC apresenta redação defeituosa ao dispor que haverá litisconsórcio necessário quando “pela natureza da relação jurídica o juiz tiver de decidir a

lide de modo uniforme para todas as partes”.

Com esta redação, o Código induz a pensar que o litisconsórcio necessário será sempre unitário, o que não é correto, posto há litisconsórcio necessário que não é unitário, e vice-versa, como bem observa Humberto Theodoro Junior270.

Parece mais correto o entendimento de que haverá litisconsórcio necessário quando, pela natureza da relação jurídica, a sentença houver de produzir efeitos, inevitavelmente, na esfera jurídica de mais de uma pessoa, de forma que todas elas devem necessariamente ocupar o pólo passivo da ação e ter a oportunidade de defender os seus interesses, segundo as regras processuais.

Na ação por improbidade administrativa, é possível a existência de litisconsórcio ativo e passivo.

Haverá litisconsórcio ativo se o Ministério Público e a entidade prejudicada pelo ato ímprobo resolverem agir conjuntamente. Tratar-se-á, nesta hipótese, de litisconsórcio facultativo271, por não se enquadrar no art. 47 do CPC, ou seja, a lei não o exige e nem se trata de relação jurídica que toque diretamente aos dois, já que ela, na realidade, revela interesse jurídico exclusivo da entidade prejudicada.

Não custa lembrar que o Ministério Público age na condição de substituto processual (art. 6º do CPC), ou seja, move ação em nome próprio, mas para defender interesse alheio (da entidade pública prejudicada ou o interesse público).

Por outro lado, este litisconsórcio seria unitário, visto que os efeitos da sentença seriam exatamente os mesmos para ambos, por se tratar de interesse jurídico único e exclusivo da entidade prejudicada.

Fruto disso é que eventual recurso interposto pelo Ministério Público aproveitará à mencionada entidade, ainda que ela pessoalmente não tenha oferecido recurso, nos termos do art. 509 do CPC, pois se tratam de interesses indivisíveis. A recíproca não é verdadeira, já que o Ministério Público não estará em juízo para defender interesse próprio.

Também poderá haver litisconsórcio ativo entre entidades públicas ou equiparadas que tenham sido simultaneamente prejudicadas pelo ato ímprobo (v.g., numa licitação para

270 _{Curso de direito processual civil, p. 127-128.}

271 _{Por se tratar de litisconsórcio facultativo, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que não há necessidade de}

realização de obra em parceria pública, firmada através de convênio). Havendo prejuízo para ambas, podem mover a ação conjuntamente contra quem se conduziu de maneira ímproba.

Igualmente haveria, aqui, litisconsórcio facultativo, visto que as entidades poderiam também agir de forma singular. Se elas adotam o litisconsórcio, decorre da sua exclusiva vontade, em face das hipóteses permissivas do art. 46 do CPC.

Nesta hipótese de litisconsórcio, não se pode afirmar de antemão se ele é unitário, pois isso dependerá de cada situação concreta. A tendência, no entanto, é que o litisconsórcio seja simples, pois os interesses de cada uma das entidades são distintos, não obstante o nexo fático e jurídico existente entre eles. Sendo distintos os seus interesses, os atos e omissões de uma não prejudicarão e nem beneficiarão a outra (art. 48 do CPC).

Não se pode cogitar de litisconsórcio entre o Ministério Público Estadual e Federal na ação de improbidade, visto que somente um deles terá legitimidade para ajuizar a ação.

Observa José Antonio Lisbôa Neiva que a reunião de diversos agentes do Ministério Público é inconstitucional, tendo em vista que cada um tem sua atuação vinculada ao respectivo ramo do Poder Judiciário, em face do que dispõe o art. 128 da Constituição Federal.

Em apoio a este entendimento, colhemos o magistério de Teori Albino Zavascki272, para quem o Ministério Público é instituição una e indivisível, não havendo como compatibilizar com seus princípios institucionais certas disposições normativas que admitem a possibilidade de litisconsórcio entre o Ministério Público Federal e Estadual em determinados processos (art. 5º, § 5º, da Lei 7.347/85), caso em que, segundo o autor, haveria

litisconsórcio consigo mesmo.

Como bem diz Zavascki, a estrutura organizada e hierarquizada do Ministério Público, assim como o princípio da independência funcional, supõe que cada órgão da instituição tenha suas atribuições fixadas em lei e que oficie no processo aquele agente que ocupa legalmente o cargo correspondente ao seu órgão de atuação.

Neste contexto, em havendo interesse federal, a legitimidade será do Ministério Público Federal. Inexistente este interesse, a legitimidade será do Ministério Público Estadual. Assim, somente um deles deverá estar no pólo ativo da ação.

Possível se mostra, também, o litisconsórcio passivo, como resulta claro, aliás, do art. 3º da Lei 8.429/92.

Conforme precedente do Superior Tribunal de Justiça273, também é possível que o ente público assuma a posição de litisconsorte passivo, para defender a lisura do ato impugnado, nos termos do § 3º do art. 17 da Lei 8.429/92.

O litisconsórcio passivo dependerá sempre do número de co-autores, partícipes e beneficiários do ato ímprobo, podendo variar conforme o caso concreto.

Todos estão sujeitos às sanções da Lei de Improbidade, na medida da sua responsabilidade e proveito, conforme denotam os seus art. 4º a 8º, combinados com o art. 18.

A princípio, o litisconsórcio passivo será facultativo, visto que nada obriga que os responsáveis sejam processados conjuntamente, embora seja recomendável que todos, na medida do possível, sejam acionados de uma só vez, por conveniência da apuração e da instrução do feito.

No entanto, havendo ação declaratória incidental (art. 470 do CPC) sobre a nulidade do ato ou contrato que gerou a demanda, será necessária a presença do ente público interessado como litisconsorte passivo, se ele não estiver no pólo ativo da ação. Neste caso, o juiz deverá determinar que o autor (Ministério Público) promova a citação deste ente público, nos termos do art. 47 do Código de Processo Civil.

Entre os réus, o litisconsórcio será sempre simples porque a responsabilidade de cada um é aferida na medida da sua participação ou proveito, que não permite equiparação entre eles. Assim, cada um deve ser tratado como parte distinta, segundo os ditames do art. 48 do CPC.

Conseqüência disso é que poderá ser revel aquele que eventualmente não contestar a ação, não se lhe aplicando o inciso I do art. 320 do CPC, que somente tem lugar no caso de litisconsórcio unitário.

O mesmo raciocínio deve ser adotado na interposição de recursos, como dispõe, em letras bastante claras, o art. 509 do mesmo código. Dessa forma, se um dos litisconsortes deixar de apelar contra a sentença que julgar procedente o pedido, esta fará coisa julgada em relação a ele, em nada lhe favorecendo a interposição deste recurso por outro consorte.

Fato comum aos litisconsortes, quaisquer que sejam as suas espécies, será a contagem do prazo em dobro para contestar, recorrer e falar nos autos, desde que eles tenham advogados distintos, nos termos do art. 191 do CPC.