CAPÍTULO I: TEORIA DO HARDSHIP NO DIREITO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL
1.2. A TEORIA DO HARDSHIP TRAZIDA PELOS PRINCÍPIOS UNIDROIT
Os Princípios UNIDROIT relativos aos Contratos Comerciais Internacionais324/325, notadamente em seus artigos 6.2.2 e 6.2.3 refletem a teoria do hardship. Através dos dispositivos supracitados restam definidos o conceito, os efeitos e o modo de produção dos efeitos para os casos de hardship em contratos que ou os Princípios tiverem sido considerados como instrumento internacional hábil a operar aquando da integração do contrato; ou tenham sido os dispositivos neles constantes incorporados com vezes de cláusulas. É nesta medida de utilidade que se intenta, então, definir os elementos. Veja-se:
«Artigo 6.2.2. (Definição) Há hardship quando surgem acontecimentos que alterem fundamentalmente o equilíbrio das prestações quer por aumento do custo do cumprimento das obrigações quer por diminuição do valor da contraprestação, e a) esses acontecimentos se verificaram ou chegaram ao conhecimento da parte lesada depois da conclusão do contrato; b) esses acontecimentos não podiam razoavelmente ser tomados em consideração pela parte lesada no momento da conclusão do contrato; c) esses acontecimentos escapam ao controlo da parte lesada; d) o risco desses acontecimentos não foi assumido pela parte lesada.
Artigo 6.2.3. (Efeitos) 1) Em caso de hardship, a parte lesada pode pedir a renegociação do contrato. O pedido deve ser formulado sem atraso injustificado e deve ser fundamentado. 2) O pedido não confere, por si só, à parte lesada o direito de suspender a execução das suas prestações. 3) Na falta de acordo entre as partes num prazo razoável, qualquer das partes pode submeter a questão ao tribunal. 4) Se o tribunal entender que se verifica um caso de hardship pode, conforme
324 A respeito dos artigos que tratam da cláusula de hardship, cumpre ressaltar que estes foram
trazidos já na versão dos Princípios de 1994.
325 A regra trazida pelos Princípios UNIDROIT é de que as partes estarão obrigadas a cumprir
com os termos do contrato que se obrigaram, mesmo que a sua prestação tenha se tornado mais onerosa. Nestes termos reflete o artigo 6.2.1: (Observância do contrato) As partes estão adstritas
ao cumprimento do contrato, das suas obrigações, mesmo quando a execução se tenha tonado mais onerosa (sem prejuízo do que diz os artigos seguintes). Este entendimento decorre do princípio geral do caráter vinculativo do contrato (art. 1.3 – Força vinculativa do contrato: um contrato celebrado validamente vincula as partes contratantes. Este artigo enuncia o princípio da pacta sunt servanda). Mesmo que a parte sofra pesadas perdas em vez de lucros ou o cumprimento tenha se tornado inútil, as cláusulas do contrato devem ser observadas. (Há exceções, a exemplo art. 6.2.3).
o caso: a) pôr termo ao contrato na data e nas condições por ele fixadas; ou b) modificar o contrato para restabelecer o equilíbrio das prestações.»326
À luz dos Princípios, decorrerá hardship, sobretudo em contratos de longo termo327, quando sobrevierem fatos que «alteram fundamentalmente o equilíbrio do contrato», quer porque o custo da realização da prestação a cargo de uma das partes aumentou, quer porque o valor da contraprestação a que tem direito diminuiu”328. Ou seja, pois houve uma alteração nas circunstâncias que fundaram a contratação como um todo, o que desencadeou um desequilíbrio contratual.
Para efeitos de definição, importa ter em atenção o que significa hardship. Trata-se de um fato (evento329) imprevisível (ou incerto330) e inevitável, capaz de alterar fundamentalmente o equilíbrio do contrato como um todo e, por esta razão, desencadear dificuldade para o seu cumprimento331. Designadamente porque tornou o seu cumprimento excessivamente oneroso para uma das partes da relação contratual332, seja porque houve um aumento dos custos, seja porque desencadeou uma diminuição do valor da
326 UNIDROIT. Princípios… 1995. p. 174 UNIDROIT. Princípios… 2010, p. 18 e ss.
327 Refere, OLIVEIRA, Fernando Baptista de. Contratos privados: das noções à prática judicial.
Vol I. 2ª ed. Coimbra Editora. Junho de 2015, p. 337 e ss., que as cláusulas de hardship são comumente encontradas nos contratos de duração, como exemplo refere os contratos de construção, de fornecimento de materiais, obras de execução prolongadas, contratos de transporte de volumes. Todavia, importa ressaltar que os Princípios relativos aos contratos comerciais internacionais da Unidroit não excluem expressamente a possibilidade de invocar
hardship em contratos que não aqueles de prestação duradoura. Em que pese façam referência
a invocação do hardship preferencialmente nos contratos de duração. Cfr: Princípios… 1995. p. 178; UNIDROIT. Princípios… 2010, p. 18 e ss; UNIDROIT. Princípios… 2010, p. 18 e ss. 328 VICENTE, Dário Moura. A crise…, 2017, p.26.; UNIDROIT. Princípios… 1995, p. 175-176;
UNIDROIT. Princípios… 2010, p. 18 e ss.
329 Importa ter em atenção que o evento, responsável por causar o desequilíbrio no seio de um
contrato, não é, em si, o que determina a situação de hardship. É, entretanto, o responsável por criar a base factual da dificuldade (Cfr: GIRSBERGER, Daniel; ZAPOLSKIS, Paulius.
Fundamental Alteration of the contractual equilibrium under hardship exemption. Mykolo Romeris
University, 2012, p. 122 e ss. Disponível em: https://www.mruni.eu/upload/iblock/434/7_Girsberger.pdf., p. 123 e ss).
330 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé… 2015. p 597 e ss.
331 GLITZ, Frederico. Contrato e sua conservação…, 2008, p. 161 e ss.
332 PINHEIRO, Luís de Lima. Direito Comercial… 2005, p. 216; OLIVEIRA, Fernando Baptista. Contratos privados…, 2015. p. 338 e s; VICENTE, Dário Moura. A crise…, 2016, p.26.; Coloca
RIMKE, Joern. Force majeure…p. 6: «The circumstances in which hardship generally exists (as usually set out in hardship clauses) normally incorporate three elements. First, the circumstances must have arisen beyond the control of ether party; self-induced hardship is irrelevant. Second, they must be of fundamental character. Third, they must be entirely uncontemplated and unforeseeable».; UNIDROIT. Princípios…. 1995. p. 175-178; UNIDROIT. Princípios… 2010, p.
contraprestação333. O que está em causa é a modificação das circunstâncias contratuais como um todo, que tenha sido provocada por um evento.
Relativamente ao evento que eclodiu e interferiu no equilíbrio do contrato, consoante o termo utilizado «not foreseeable» nos exemplos colocados nos comentários oficiais dos Princípios UNIDROIT, espera-se seja ele imprevisível334. Entretanto, cumpre-se fazer uma análise objetiva, sobretudo no momento da produção de efeitos da cláusula335, a respeito da imprevisibilidade deste evento.
Será imprevisível aquilo que é capaz de interferir dentro e conforme a dinâmica do contrato o qual se está a considerar. Por esta mesma razão é que não serão relevantes as alterações de cunho subjetivo, como a simples mudança de opinião do credor da prestação com relação ao valor desta prestação336, para a definição da imprevisibilidade do evento. Nesta medida, cabe conceber que estão a referir-se a eventos como grandes alterações políticas e económicas, alterações da política de importações e exportações, alterações tributárias (cunho legal), alterações financeiras, aparição de novas técnicas de
333 Nos comentários oficiais dos Princípios UNIDROIT, restam exemplificadas situações de
aumento e de diminuição – ou frustração – do valor da prestação e contraprestação. Relativamente ao aumento dos custos da prestação cita-se situação em que o aumento dos custos deveu-se a um aumento espetacular do preço das matérias-primas que eram necessárias para a produção de determinadas mercadorias. Com relação a diminuição do valor da contraprestação cita-se dois casos que merecem destaque. O primeiro relativamente a diminuição drástica do valor da contraprestação devido a um aumento espetacular da inflação num preço que fora contratualmente adotado. O segundo relativamente a frustração da finalidade da contraprestação devido a proibição da construção em um lote de terreno que fora adquirido para este fim. (UNIDROIT. Princípios… 1995. p. 175-176; UNIDROIT. Princípios… 2010, p. 18 e ss). Faz também menção a alteração fundamental em razão do aumento ou diminuição dos custos da prestação: GLITZ, Frederico Eduardo Z. Contrato e sua conservação… 2008, p. 161 e ss.
334 O termo utilizado é imprevisibilidade do evento. Todavia, não cabe proceder a leitura da
imprevisibilidade à luz da teoria da imprevisão de matriz francesa, vez que os requisitos relativos a cláusula de hardship a afastam da referida teoria (Cfr: GLITZ, Frederico Eduardo Z. Contrato e
sua conservação… 2008, p. 164 e ss).
335 Parece pertinente referir que a análise cabe aquando da produção de efeitos da cláusula pois,
fazê-lo antes da conclusão do contrato de modo a constar a informação na cláusula, estar-se-ia por delimitar os eventos capazes de promover a alteração das circunstâncias fundamentais no contrato. E, nesta medida, estar-se-ia a encarregar os contratantes prever todos os eventos capazes de interferir no equilíbrio contratual, bem como, consequentemente, estar-se-ia por excluir outros eventos que não fossem, de antemão, previstos. Por esta razão a melhor orientação é de que os contratantes desenhem cláusulas abertas, pois nem todas as contingências seriam previsíveis em um primeiro momento.
336 ESCALONA, Nuria Marchal. La Cláusula de hardship en la contratación internacional. Revista
de la Corte Española de Arbitraje. Madrid: Cámaras de Comercio, Industria y Navegación de España., v. XVII, 2000, p. 75-104; GLITZ, Frederico Eduardo Z. O contrato e sua conservação… p. 161, nota 610.
procedimentos de produção e outros eventos seja de cunho político, económico, legal ou tecnológico337.
Dá-se conta desta exigência, vez que os comentários oficiais do artigo 6.2.2 dos Princípios, seja na versão portuguesa, seja na versão em língua inglesa, fazem menção à imprevisibilidade do evento analisada dentro e conforme a dinâmica do contrato (not foreseeable)338. Não bastasse, deve-se assim entender por que se fosse o evento previsível as partes contratariam soluções a operar diante da incidência deste, sobretudo porque os contratantes internacionais, via de regra, têm expertise acerca dos riscos que envolvem as operações que habitualmente fazem339.340
Ademais, o evento referido deve provocar uma alteração essencial no equilíbrio do contrato. Daí se extrai que a renegociação em virtude de situação de hardship decorrerá quando as condições gerais, basilares, do contrato foram
337 Cfr: GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Contratos Internacionais: negociação e renegociação. São Paulo: Ícone. 1993, p. 78 e ss; GLITZ, Frederico Eduardo Z. Contrato e sua conservação… 2008, p. 161.
338 «2. A aceita fornecer a B petróleo em bruto do país X a um preço fixo durante os cinco anos seguintes, apesar das tensões politicas agudas existentes nesta região. Dois anos depois da conclusão do contrato, rebenta uma guerra entre facções em conflito em países vizinhos. A guerra provoca uma crise mundial de energia e os preços do petróleo sobem em flecha. A não poderá invocar hardship porque esse aumento do preço do petróleo bruto não era imprevisível.» «3. Num contrato de compra e venda entre A e B, o preço é expresso na moeda do país X, cujo valor já vinha a depreciar-se lentamente em relação a outras moedas mais importantes antes da conclusão do contrato. Um mês mais tarde, uma crise política no país X provoca uma desvalorização de cerca de 80% da moeda. A menos que algo diferente resulte das circunstâncias, este será um caso de hardship, porque uma aceleração tao fulgurante da perda de valor da moeda do país X não era previsível.» Neste sentido: UNIDROIT. Princípios… 1995.
p. 177; UNIDROIT. Princípios… 2010, p. 18 e ss; Os mesmos exemplos estão referenciados na
versão em inglês de 2010, disponível em:
http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/integralversionprinciples2010 -e.pdf. Acesso em: 28/06/2017.
339 Cfr: GLITZ, Frederico Eduardo Z. Contrato e sua conservação… 2008, p. 164. A tartar sobre
a imprevisibilidade do evento: PERILLO, Joseph. Force Majeure…, 1998, p. 1-9.
340 No tocante a imprevisibilidade do evento, cabe referir que não é um requisito considerado de
forma unanime. Sobretudo porque ao se referir ao elemento “imprevisível”, muitos remetem a sua leitura à teoria da imprevisão de matriz francesa. Neste sentido procede a leitura do elemento DOUDKO, Alexei G. Hardship in contract: the approach of the Unidroit Principles and legal
developments in Russia. Uniform Law Review. v.V. Unidroit/Kluwer Law Review/ Giuffrè. 2000,
p. 499. Disponível em
http://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/droit2000&div=43&g_
sent=1&collection=journals, ao referir: «Practically speaking, all events are foreseeable in one
way or another, since people usually have access to enough information to enable then to make credible predictions.» Entretanto, consoante refere MARTINS-COSTA, a opinião mais acertada
é a de que deve ser o hardship substancial e não imprevisível, segundo propõe a teoria da imprevisão. Sobretudo porque «hoje se admite que tais cláusulas podem dizer respeito não
apenas a circunstâncias imprevisíveis, mas igualmente, a circunstâncias previstas (…), mas incertas no quantum, podendo as partes tanto prever a possibilidade de um fato incerto ocorrer, quanto cogitar da possibilidade de vir a impactar o contrato um fato incerto e indeterminado na sua possibilidade de previsão». Cfr: MARTINS-COSTA, Judith. A cláusula…, 2010, p. 22.
alteradas e, consequentemente, quando ambos os contratantes forem afetados por esta alteração341. A essencialidade da alteração no equilíbrio do contrato dependerá das circunstâncias que se verificarão no caso concreto342, no caso de não terem sido elas especificadas pelos contratantes no corpo da cláusula.
Segundo os comentários oficiais dos Princípios UNIDROIT, para se mensurar a essencialidade da alteração, quando a prestação for quantificável em termos monetários, será fundamental aquela alteração igual ou superior a 50% do custo ou do valor da prestação343. Todavia, este não é o único critério a ser usado, pois, para além deste, poderão ser considerados outros critérios que não estritamente numéricos. Há quatro hipóteses que legitimam a mitigação da força contratual. A primeira em razão do aumento ou a diminuição do valor da prestação não pode ser mensurado numericamente344; a segunda porque, embora possam ser medidos, tanto o aumento, quanto a diminuição dos custos da prestação, o limiar da alteração foi significativamente reduzido ou aumentado; a terceira porque o aumento ou a diminuição dos custos é apenas indireto345; a quarta porque houve a “frustration of purpose”346.
341 Cfr: ANTUNES, José A. Engrácia. Direito e Justiça…, 2007, p. 220; GLITZ, Frederico Eduardo
Z. Contrato e a sua conservação… 2008, p. 162.
342 UNIDROIT. Princípios…, 1995. p. 175; UNIDROIT. Princípios… 2010, p. 18 e ss. 343 UNIDROIT. Princípios…, 1995. p. 175; UNIDROIT. Princípios… 2010, p. 18 e ss.
344 Inspirado no caso Northern Corp. vc Chugach Eletric Assoc, de 1974 US, é exemplo hipotético
citado por GIRSBERGER, Daniel/ZAPOLSKIS, Paulius. Fundamental alteration…p. 130 e ss, de situação em que o aumento ou a diminuição dos custos não podem ser numericamente medidas, caso de uma contratação no deserto do Alaska para a construção de casas. Em suma, no caso citado necessário que fosse movida uma grande quantidade de rochas de um lado para o outro de um lago congelado. Método que há muito era utilizado na região sem que fosse reportado qualquer incidente e, diga-se, método único tendo em vista que não havia transporte alternativo para isto eis que a área era rodeada por montanhas. Entretanto, durante a transportação o lago congelado acabou por rachar e, por esta razão, o caminhão acabou por afundar e o motorista afogou-se. Considerando a hipótese de tratar-se esta de uma situação de hardship o ajustamento do contrato que sofreu uma alteração fundamental poderia se dar através da permissão concedida pelo Tribunal a parte prejudicada de fazer a entrega das rochas através de uma barca, sem que tivesse de suportar todas as consequências da demora de vários meses. Ou ainda, poderia ser o caso de o contrato ser declarado extinto e as partes ficarem isentas de pagar pelos danos.
345 Segundo GIRSBERGER, Daniel/ ZAPOLSKIS, Paulius. Fundamental alteration… 2012, p.
133 e ss, esta situação decorre em casos de ganhos inesperados. Nomeadamente quando a prestação de uma das partes, não necessariamente das duas, recebe benefícios que não eram esperados pelas partes aquando do fechamento da contratação. Como exemplo, enumeram o caso da venda de uma vaca que, tanto comprador quanto vendedor, acreditavam na oportunidade que era infértil. Por esta razão fora a vaca vendida por um preço, diga-se, dez vezes menor do que seria vendida no caso de ser fértil. Não obstante, após o fechamento do contrato a vaca ficou prenha, o que demonstrou tratar-se esta de uma vaca fértil. Neste caso o comprador teve um benefício inesperado.
346 Para que se possa considerar a ‘frustration of purpose’ para este fim, primeiramente cabe
Muito embora tenham sido os Princípios UNIDROIT omissos com relação a natureza do evento347, espera-se que os eventos capazes de desencadear a situação de hardship – dificuldade - para o cumprimento do contrato devam ter ocorrido ou ao menos sido conhecidos e tomados em consideração pela parte prejudicada após a conclusão do contrato348. Sendo assim, o que está em causa são acontecimentos supervenientes à conclusão do contrato, ou ao menos que seja superveniente, à conclusão do contrato o conhecimento da parte prejudicada de tais acontecimentos.349. Mormente porque se a parte tivesse tomado conhecimento dos eventos antes de se ter dado a conclusão do contrato poderia tê-los considerado na dada altura e se precavido com relação a eles, deixando estes de ser acontecimentos imprevisíveis.350
Outrossim, é imprescindível que a alteração desencadeada por tais acontecimentos esteja fora do controle da parte prejudicada e deve ser esta alteração a responsável por impedir a (ou as) parte(s) de alcançar os benefícios que visavam com aquela contratação351/352. Mais uma vez, o que corrobora estarem em causa eventos como grandes alterações políticas e económicas, alterações da política de importações e exportações, alterações tributárias
contratual. Ademais, a finalidade da prestação, que era componente da base do contrato e, portanto, comum a ambas as partes, deve ter se tornado totalmente, ou quase totalmente, sem uso, sem interesse, para a parte credora. Situação esta que acaba por frustrar a finalidade do contrato (Cfr: GIRSBERGER, Daniel/ ZAPOLSKIS, Paulius. Fundamental alteration… 2012, p. 135 e ss).
347 A fazer referência neste sentido: GLITZ, Frederico Eduardo Z. Contrato e sua conservação…,
2008, p. 163.
348 PINHEIRO, Luís de Lima. Direito Comercial… 2005, p. 216; OLIVEIRA, Fernando Baptista
de. Contratos privados… 2015. p. 338 e s; VICENTE, Dário Moura. A crise…, 2017, p. 26.; Neste sentido também coloca RIMKE, Joern. Force majeure… 1999-2000: “The circumstances in which hardship generally exists (as usually set out in hardship clauses) normally incorporate three elements. First, the circumstances must have arisen beyond the control of ether party; self- induced hardship is irrelevant. Second, they must be of fundamental character. Third, they must be entirely uncontemplated and unforeseeable”.; UNIDROIT. Princípios…, 1995. p. 175-178; UNIDROIT. Princípios… 2010, p. 18 e ss.
349 ANTUNES, José A. Engrácia. Direito e Justiça…, 2007. p. 218-221.
350 UNIDROIT. Princípios…, 1995, p. 175-178; UNIDROIT. Princípios… 2010, p. 18 e ss. 351 PINHEIRO, Luís de Lima. Direito Comercial… 2005. p. 216; OLIVEIRA, Fernando Baptista
de. Contratos privados… 2015. p. 338 e ss; VICENTE, Dário Moura. A crise…, 2017, p. 26.;
Princípios… 1995. p. 175-178; UNIDROIT. Princípios… 2010, p. 18 e ss.
352 Muito embora de acordo com a regra geral a deterioração financeira de uma das partes
adentre a esfera do controle das partes, o que não pode ser abarcado pelas situações de
hardship, em casos excecionais há doutrina que considera a possibilidade. Designadamente
quando se tratar de contratação de uma pequena companhia, a qual houver sido acometida por uma alteração de circunstâncias. Nesta hipótese poderá se justificar a incidência da hardship. Em casos como este considera-se essencial a verificação de que o cumprimento do contrato pela parte prejudicada é capaz de levá-la à ruína financeira ou falência, entre outras peculiaridades que deverão ser analisadas à luz do caso concreto (Cfr: GIRSBERGER, Daniel/ ZAPOLSKIS, Paulius. Fundamental alteration… 2012, p. 131 e ss).
(cunho legal), alterações financeiras, aparição de novas técnicas de procedimentos de produção e outros eventos seja de cunho político, económico, legal e tecnológico353, consoante sobredito.
Para além disto, tal alteração, diga-se, ocasionada seja por fatos supervenientes à conclusão do contrato ou pela superveniência dos efeitos danosos de um fato - que embora existente antes da conclusão do contrato, só desencadeou efeitos danosos após a conclusão contratual -, deve estar fora dos riscos próprios da contratação que a parte lesada deveria suportar354. Importa ter em atenção que o que se pretende com a exigência de assumir os riscos não é que, necessariamente, a parte prejudicada tenha explicitamente assumido os encargos para ela, mas que os riscos devam ser da parte prejudicada em virtude da própria natureza contratual355.
A regra do hardship nos termos dos Princípios UNIDROIT, somente poderá ser invocada com relação às prestações ainda não cumpridas. Contudo, em se tratando de um contrato em que o cumprimento da prestação se dê em parcelas, não é vedado que a parte lesada invoque hardship relativamente as parcelas que estejam a faltar.356
Uma vez reconhecido pelos contratantes que houve hardship, termo definido consoante especificado, reconhecimento este que, conforme a regra, dar-se-á em razão de pedido fundamentado pela parte prejudicada, a ser feito o mais breve possível a partir da verificação da dificuldade357, terá lugar a renegociação contratual358. Esta exigência se trata do principal objetivo e principal efeito da incidência deste dispositivo359.