CAPÍTULO II: A CLÁUSULA DE HARDSHIP NOS CONTRATOS COMERCIAIS
1.1. A REDAÇÃO E OS EFEITOS DA CLÁUSULA DE HARDSHIP (DE ADAPTAÇÃO) À LUZ
CCI
Pese embora no que toca à redação das cláusulas de hardship, conforme já referido, inexista uma forma única de desenhá-las399. Tratar-se-á das cláusulas de hardship modeladas a partir da incorporação da teoria do hardship dos dispositivos dos Princípios UNIDROIT, assim como da cláusula- tipo elaborada pela CCI400.
396 Cfr: PINHEIRO, Luís de Lima. Direito Comercial… 2005. p. 220-221.
397 As cláusulas de hardship podem assumir o formato de cláusulas de revisão automática. Assim
são quando, por exemplo, são trazidas nos contratos cláusulas de indexação ou de revisão de preço, as quais, mediante dadas circunstâncias, desencadeiam a revisão automática do contrato. Ou ainda podem assumir forma de cláusulas de adaptação, quando, mediante a comprovação de algumas circunstâncias, desencadeia às partes o dever de renegociar o plano do contrato. Neste sentido, cfr: PINHEIRO, Luís de Lima. Direito Comercial…, 2005, p. 239 e ss; MARTINS- COSTA, Judith. A cláusula…, 2010, p. 19 e ss.
398 ANTUNES, José A. Egrécia. Direito e Justiça…2007. p. 220.
399 Haja vista que podem as partes, em nome da autonomia privada (também chamada, no
comércio internacional de autonomia da vontade), observando o modo que este princípio interage com os demais princípios com ele correlatos na regulação contratual (cfr: VICENTE, A
Autonomia…2016, p. 304), delimitar quais as dificuldades que desencadeiam o surgimento do
dever de renegociar (cfr: ROSA, Diana Serrinha. As cláusulas cross default no ordenamento
jurídico português. In: Revista de Direito das Sociedades. Ano VIII (2016), nº 1. Almedina. p. 211-
246)
400 Designadamente acerca das práticas contratuais, consta, nos comentários oficiais dos
Princípios UNIDROIT, que as diretrizes fornecidas têm um caráter geral. Sobretudo porque, os contratos do comércio internacional comportam, frequentemente, cláusulas muito mais precisas e elaboradas. Cfr: UNIDROIT. Princípios… 1995. p. 179; UNIDROIT. Princípios… 2010, p. 18 e ss.
Uma vez incorporadas os artigos 6.2.2 e 6.2.3 dos Princípios UNIDROIT com o valor de cláusula de hardship401/402, terá esta como escopo prever a forma que se remediará o desequilíbrio económico de contratos de longa duração403 - desequilíbrio este ocasionado por fato que venha a alterar as circunstâncias que fundaram a contratação404.
A eficácia da cláusula no sentido de renegociação contratual dar-se-á quando a parte a que se propõe a remodelação do plano do contrato em decorrência de hardship concordar que: i) houve a eclosão de um evento imprevisível, incerto e inevitável, responsável por alterar o circunstancialismo da contratação405; ii) que a alteração das circunstâncias foi responsável por desequilibrar o contrato e nesta medida desencadear dificuldade para o cumprimento da prestação, em razão de excessiva onerosidade406; iii) tenha o evento que eclodiu ou ocorrido após a conclusão do contrato ou sido conhecido e tomado em consideração pela parte prejudicada depois da celebração407; iv) esteja, a alteração desencadeada, fora do controle das partes e seja responsável por impedir os contratantes de alcançar os benefícios que pretendiam com a
401 Neste sentido: GAMA JÚNIOR, Lauro. Os Princípios… p. 106 e ss.
402 Ou ainda, quando as partes entenderem por bem em seguir fielmente suas diretrizes fazendo
apenas alguns acréscimos ou decréscimos que não modifiquem seu teor.
403 «Embora este artigo não exclua expressamente a possibilidade de invocação de hardship em relação a outros tipos de contrato, o hardship será normalmente invocado nos contratos de prestação duradoura, isto é, nos contratos em que a prestação de pelo menos uma das partes se estende por um certo lapso de tempo.» Neste sentido: UNIDROIT. Princípios…, 1985, p. 174
e ss; UNIDROIT. Princípios… 2010, p. 18 e ss.
404 OLIVEIRA, Fernando Baptista de. Contratos privados… 2015. p. 337 e ss; PINHEIRO, Luís
de Lima. Direito Comercial… 2005. p. 216; VICENTE, Dário Moura. A crise…, 2017, p. 26.
405 GLITZ, Frederico Eduardo Z. Contrato e sua conservação…, 2008, p. 161 e ss.
406 PINHEIRO, Luís de Lima. Direito Comercial… 2005, p. 216; OLIVEIRA, Fernando Baptista
de. Contratos privados…, 2015. p. 338 e s; VICENTE, Dário Moura. A crise…, 2016, p.26.; Neste sentido também coloca RIMKE, Force majeure…p. 6. «The circumstances in which hardship
generally exists (as usually set out in hardship clauses) normally incorporate three elements. First, the circumstances must have arisen beyond the control of ether party; self-induced hardship is irrelevant. Second, they must be of fundamental character. Third, they must be entirely uncontemplated and unforeseeable».; UNIDROIT. Princípios…. 1995. p. 175-178; UNIDROIT. Princípios… 2010, p. 18 e ss; GLITZ, Frederico Eduardo Z. Contrato e a sua conservação…
2008, p. 162.; ANTUNES, José A. Engrácia. Direito e Justiça…, 2007, p. 220.
407 GLITZ, Frederico Eduardo Z. Contrato e sua conservação…, 2008, p. 163; PINHEIRO, Luís
de Lima. Direito Comercial… 2005, p. 216; OLIVEIRA, Fernando Baptista Z. Contratos
privados… 2015. p. 338 e s; VICENTE, Dário Moura. A crise…, 2017, p. 26.; Neste sentido
também coloca RIMKE, Joern. Force majeure… 1999-2000: «The circumstances in which hardship generally exists (as usually set out in hardship clauses) normally incorporate three elements. First, the circumstances must have arisen beyond the control of ether party; self- induced hardship is irrelevant. Second, they must be of fundamental character. Third, they must be entirely uncontemplated and unforeseeable».; UNIDROIT. Princípios…, 1995. p. 175-178;
contratação408; v) tenha havido alteração nos riscos que não sejam próprios da contratação409.
Havendo consenso entre os contratantes acerca da ocorrência do hardship, terão as partes de renegociar o plano contratual, através de propostas sérias e em um prazo razoável, o que deverão fazer à luz dos ditames da boa- fé. Caso os contratantes infrinjam este dever contratual, estar-se-á diante de uma infração contratual, sancionável consoante o Direito ou instrumentos aplicáveis.410
Diante da incorporação dos artigos dos Princípios UNIDROIT com forma de cláusula de hardship nos contratos, é pertinente que façam as partes constar expressamente a incorporação da norma. Sobretudo porque não se tem reconhecido a possibilidade de rescindir o contrato ou exigir a sua adaptação a pedido da parte, em razão de uma alteração das condições económicas do contrato, quando não houver expressamente previsto no contrato uma cláusula de hardship411 (a não ser que o Direito que se presta a integrar o contrato traga solução neste sentido).
Para além da cláusula de hardship que venha a reproduzir os termos dos artigos 6.2.2 e 6.2.3 dos Princípios UNIDROIT, destacam-se, também, os trabalhos realizados pela International Chamber of Commerce (ICC), designadamente na elaboração de cláusula-tipo de hardship publicada no ano de 2003.
Tal cláusula-tipo se trata de um modelo de cláusula geral, que não leva em consideração as circunstâncias particulares de cada setor de atividade ou de uma transação em especial. Por esta razão é que as partes contratantes, querendo, poderão, para além de tão somente incorporá-la sem alterações, utilizá-la como ponto de partida para a formulação de uma cláusula que seja mais
408 PINHEIRO, Luís de Lima. Direito Comercial… 2005. p. 216; OLIVEIRA, Fernando Baptista
de. Contratos privados… 2015. p. 338 e ss; VICENTE, Dário Moura. A crise…, 2017, p. 26.;
Princípios… 1995. p. 175-178;
409 VICENTE, Dário Moura. A crise…, 2017; FUCCI, Frederick R. Hardship… 2006. p. 26.;
UNIDROIT. Princípios… 1995, p. 175-178.
410 Cfr: VICENTE, Dário Moura. A crise…, 2017, p. 26; UNIDROIT. Princípios…, 1995. p. 179-
183; GLITZ, Frederico Eduardo Z. Contrato e sua conservação... 2008, p. 155-167; MARTINS- COSTA, Judith. A cláusula… 2010, p. 24.
411 Neste sentido: PINHEIRO, Luis de Lima. Direito Comercial…, 2005. p. 173; GIRSBERGER,
ajustada ao caso concreto412. Entretanto, considerar-se-á, na sequência, cláusula de hardship que reflita fielmente o modelo oportunizado pela CCI.
Contém, a cláusula-tipo o seguinte teor413:
«[1]. A parte de um contrato é obrigada a cumprir com o seu dever
contractual mesmo nos casos em que eventos tenham tornado o cumprimento do contrato mais onerosos do que, razoavelmente, poderia se ter antecipado no momento da conclusão do contrato. [2] Não obstante o parágrafo 1º desta cláusula, quando a parte de um contrato comprovar: a) o cumprimento dos seus deveres contratuais tiver se tornado excessivamente onerosos em razão de um evento que esteja razoavelmente fora do seu controle, que não poderia ser razoavelmente esperado de ser tomado em consideração no momento da conclusão do contrato e que, b) não poderia ser razoavelmente evitado ou superado, seja o evento ou suas consequências, a parte é obrigada, com um tempo razoável de invocação desta cláusula, de negociar alternativas para os termos do contrato que razoavelmente permitam superar as consequências do eventp. [3] Quando o parágrafo 2º desta cláusula se aplicar, mas quando uma alternativa contratual aos termos do contrato que seja razoável para permitir as consequências do evento não for acordada pela outra parte do contrato como provado no paragrafo, a parte que invoca esta clausula pode concluir o contrato» (tradução livre)414
412 Neste sentido coloca LIMA PINHEIRO, ao tratar da cláusula de força maior (Cfr: PINHEIRO,
Luís de Lima. Direito Comercial…, 2005. p. 212); A mais, assim decorre porque em tais cláusulas
há grande margem de atuação das partes (Neste sentido; GLITZ, Frederico Eduardo Z. O
contrato…, 2008, p. 167).
413 Cfr. ICC Hardship Clause 2003, Paris, 2003.
414 [1]. A party to a contract is bound to perform its contractual duties even if events have rendered performance more onerous than could reasonably have been anticipated at the time of the conclusion of the contract. [2]. Notwithstanding paragraph 1 of this Clause, where a party to a contract proves that: a) the continued performance of its contractual duties has become excessively onerous due to an event beyond its reasonable control which it could not reasonably have been expected to have taken into account at the time of the conclusion of the contract; and that b) it could not reasonably have avoided or overcome the event or its consequence, the parties are bound, within a reasonable time of the invocation of this Clause, to negotiate alternative contractual terms which reasonably allow for the consequences of the event. [3]. Where paragraph 2 of this Clause applies, but where alternative contractual terms which reasonably allow for the consequences of the event are not agreed by the other party to the contract as provided in that paragraph, the party invoking this Clause is entitled to termination of the contract.
Disponível em:
http://www.derecho.uba.ar/internacio//nales/competencia_arbitraje_iic_force_majeure_and_har dship_clauses_2003.pdf.
Conforme sua redação, a «ICC Hardship model» prevê, para que se dê a produção dos efeitos nela prevista, que se comprove: a) a ocorrência de um evento que a parte prejudicada, a qual invoca a cláusula, não pudesse, razoavelmente, ter levado em conta no momento da conclusão do contrato; b) que a sua ocorrência, ou as consequências de sua ocorrência, não pudessem ser razoavelmente evitadas ou superadas pela parte que invoca o uso da cláusula; c) que a ocorrência do evento ultrapasse o controle razoável da parte, ou seja, que não tenha sido por ela causado; e d) sobretudo, que a sua ocorrência seja responsável por tornar o cumprimento do contrato excessivamente oneroso.415
A cláusula-tipo de hardship da CCI assegura a necessidade de consenso sobre a eclosão de um evento, o qual, para além de ultrapassar o controle razoável das partes, tenha tornado o cumprimento do contrato, designadamente da prestação, excessivamente oneroso para um dos contratantes416.
Primeiro, para a definição dos eventos capazes de desencadear a situação de hardship e, nesta medida, a produção de efeitos intentados pela cláusula, cabe, do mesmo modo que ocorre com as disposições dos Princípios UNIDROIT, analisá-los de forma objetiva. Tendo em vista que estão em causa eventos que não possam ser, razoavelmente, esperados de interferir no seio do contrato, conforme a dinâmica daquele contrato em análise à luz do tipo contratual em causa417. Nesta medida, tem-se que para o desencadeamento das dificuldades referidas são considerados eventos políticos, económicos, financeiros, legais e tecnológicos418.
Ainda, o evento que vier a eclodir – ou as consequências danosas do evento que vier a eclodir – deve desencadear alteração fundamental no circunstancialismo do contrato. Ou seja, deve este desencadear desequilíbrio na
415 Referidos pressupostos estão enunciados no nº 2 do modelo de cláusula de hardship
apresentado pela CCI. Cfr. ICC Hardship Clause 2003, Paris, 2003.; VICENTE, Dário Moura. A
crise…, 2017, p. 23.
416 Referindo esta questão: GLITZ, Frederico Eduardo Z. Contrato e a sua conservação… 2008,
p. 161.
417 Nestes termos consta nos comentários da cláusula da ICC «not reasonably have been expected». ICC – International Chamber of Commerce. ICC, Force Majeure Clause 2003. ICC Hardship Clause 2003. Paris ICC Publishing 2003. p. . Importa, mais uma vez referir, que não está em causa aqui as aspirações subjetivas dos contratantes para definir o que é inesperado para o contrato.
418 A respeito dos eventos refere: GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Contratos Internacionais…1993, p. 78 e ss.
base contratual. A interpretação assim decorre por duas razões: i) nos contratos paritários, em que o princípio da equivalência entre prestações está subjacente, é fundamental que haja equilíbrio entre prestação e contraprestação419, e, ao se tornar uma das prestações excessivamente onerosa no decorrer da execução contratual, vislumbra-se a ocorrência de um desequilíbrio superveniente na base do contrato, a qual comporta as circunstâncias fundamentais, essenciais, do contrato; ii) também porque a cláusula-tipo da Câmara do Comércio Internacional reflete o que está subjacente aos Princípios UNIDROIT e ao artigo 1467 do Código Civil italiano420, eis que fora nestes instrumentos inspirada421.
Relativamente ao que se deve considerar como sendo excessiva onerosidade para o cumprimento do contrato, o critério para a definição da alteração causada pelo evento não resta indicado, conforme ocorre com os Princípios UNIDROIT422. É, entretanto, deixada a definição da excessiva onerosidade para ser trabalhada à luz do contrato em concreto, podendo ser estabelecido pelas partes, se assim entenderem, o critério, contratualmente423.
Assim como os Princípios UNIDROIT, a cláusula da CCI não se ocupou de tratar da natureza do evento a ser considerado424. Entretanto, deve ser o evento, ou ao menos as consequências prejudiciais deste evento, supervenientes à conclusão do contrato425. Para além disto, cumpre, o evento que interfere no seio do contrato e o desequilibra, estar fora do controle da parte, não podendo ser a ela imputável. Daí porque são considerados para a eficácia
419 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé…, 2015, p. 590 e ss.
420 Conforme referido na presente investigação em Itália a regra da onerosidade excessiva
superveniente incide especialmente quando o desequilíbrio superveniente desencadeie excessiva onerosidade para o cumprimento do contrato. Neste sentido, confrontar Parte I, Capítulo I, item 1.3.
421 Assegura que a cláusula modelo da CCI fora inspirada nos instrumentos referenciados:
PINHEIRO, Luís de Lima. Direito Comercial…, 2005, p. 220-221.
422 A cláusula modelo da CCI se limita apenas a indicar a ocorrência de excessiva onerosidade
para o cumprimento do contrato. Neste sentido: GLITZ, Frederico Eduardo Z. Contrato e a sua
conservação… 2008, p. 161.
423 GLITZ, Frederico Eduardo Z. Contrato e a sua conservação… 2008, p. 162. 424 GLITZ, Frederico Eduardo Z. Contrato e a sua conservação…, 2008, p. 163.
425 Segundo os comentários da cláusula modelo da CCI, a menção aos eventos que não puderem
ser antecipados no momento da celebração do contrato, é vaga e oportuniza as partes limitarem a aplicação de hardship a eventos que forem supervenientes a conclusão do contrato. ICC – International Chamber of Commerce. ICC, Force Majeure Clause 2003. ICC Hardship Clause 2003. Paris ICC Publishing 2003. p. 17.
da cláusula eventos políticos, económicos, financeiros, legais e tecnológicos426. E mais, deve ainda estar fora dos riscos próprios daquele contrato.427
Nos termos da cláusula-tipo da CCI, devidamente reconhecidos pelas partes os requisitos necessários à sua incidência da cláusula, tem a parte que invoca a cláusula - a parte prejudicada – primeiramente a obrigação de negociar alternativa para que se possa, razoavelmente, superar as consequências danosas do evento para o equilíbrio contratual428. Tendo em vista que o princípio da boa-fé objetiva é um princípio ao qual se concede elevada importância nas negociações internacionais e mais, conforme fora notado pela doutrina internacional por ser a cláusula de hardship «filha da boa-fé429», deve, a
renegociação do contrato, dar-se também de boa-fé.430
Na hipótese de faltar acordo sobre a adaptação dos seus termos alterados, terá, no entanto, a parte que demonstrar a ocorrência de hardship, a faculdade de resolver o contrato431. Importa sublinhar que o fracasso das negociações pode acarretar efeitos distintos, isto a depender do Direito aplicável ao contrato432. Outras poderão ser as alternativas caso entendam os contratantes de forma diversa e façam estipulação expressa neste sentido433.
A despeito de haver aproximação relativamente aos requisitos para se configurar hardship tanto segundo os Princípios UNIDROIT, quanto segundo a cláusula-tipo da CCI. E mais, ainda que tenha a solução trazida por ambos se
426 A respeito dos eventos refere: GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Contratos Internacionais… 1993, p. 78 e ss.
427 GIRSBERGER, Daniel/ZAPOLSKIS, Paulius. Fundamental Alteration… 2012, p. 123 e ss. 428 Referidos pressupostos estão enunciados no nº 2 do modelo de cláusula de hardship
apresentado pela CCI. Cfr. ICC Hardship Clause 2003, Paris, 2003.; Cfr ainda: VICENTE, Dário Moura. A crise…, 2017, p. 23.
429 VICENTE, Dário Moura. A crise…, 2017, p. 17.
430 Referem dever ser a renegociação em razão da cláusula de hardship à luz do princípio da
boa-fé: GLITZ, Contrato e sua conservação… 2008, p. 155, nota 579; PRADO, Novas
Perspectivas…, 2004, p 48; MONTEIRO, António Pinto /GOMES, Júlio. A «Hardship Clause»…,
1998, p. 22. Sobre a cláusula de hardship, cfr: CORDEIRO-MOSS, Giuditta. Boilerplate…, 2011. p. 122 e ss; 175 e ss; 263; 326; 341; 367.; PINHEIRO, Luís de Lima. Estudos de Direito Comercial
Internacional. Vol. I, Almedina: Coimbra, 2004, ISBN 97897204021485; VICENTE, Dário Moura. A crise…, 2017, p. 17.
431 VICENTE, Dário Moura. A crise…, 2017, p. 23; PINHEIRO, Luis de Lima. Direito Comercial…,
2005. p. 221.; GLITZ, Frederico Eduardo Z. Contrato e sua conservação… 2008, p. 170; ICC
Hardship Clause 2003, Paris, 2003.
432 PRADO, Maurício de Almeida. Novas Perspectivas…, 2004 p 48; MONTEIRO, António Pinto
/GOMES, Júlio. A «Hardship Clause»…p. 22.; CORDEIRO-MOSS, Giuditta. Boilerplate 2011. p. 122 e ss; 175 e ss; 263; 326; 341; 367.; PINHEIRO, Luís de Lima. Estudos…, 2004; VICENTE,
Dário Moura. A crise…, 2017, p. 17.
estruturado pela renegociação do contrato alterado e não pela desobrigação do devedor434. Existe diferença a se observar entre cláusulas de hardship que venham a incorporar os dispositivos de cada um dos instrumentos pontuados, designadamente a da possibilidade de revisão contratual por tribunal que detenha jurisdição para atuar no seio do contrato, que tenha sofrido alteração nas suas circunstâncias fundamentais em razão da eclosão de evento, a qual é trazida apenas pela cláusula que reflete as diretrizes dos Princípios UNIDROIT, e não pela cláusula-tipo da CCI.
A razão apresentada nas anotações da CCI para não referir a possibilidade de adaptação por um tribunal é a de que a cláusula de hardship deve encorajar as partes a encontrar as suas próprias soluções através de uma cláusula que abranja a resolução de todas as controvérsias emergentes do contrato435. Inobstante, é possível que as partes que venham a adotar a cláusula- tipo da CCI sejam compelidas a levar a causa aos tribunais, judiciais ou arbitrais. Isto, no caso de fazerem constar em seu contrato estipulação expressa neste sentido436.
No contexto do comércio internacional, é conveniente, qualquer que seja o modelo de cláusula de hardship estabelecido pelas partes em seus contratos, que estas convencionem, concomitantemente, que a adaptação do contrato deva ser feita por árbitros na falta de acordo das partes. Estipular uma cláusula de arbitragem que não contenha esta previsão específica pode não ser suficiente. Entretanto, para que esta alternativa seja exequível, necessário que haja efetiva possibilidade de os árbitros desempenharem a função de adaptação do contrato perante o, ou os, direitos estaduais que devam ser tidos em conta na definição do estatuto da arbitragem. 437
Para além disto, importa ter em atenção que as partes que entendam por bem convencionar a possibilidade de recurso aos tribunais estaduais devem ater-se ao fato de que para ser válida e eficaz esta possibilidade, o Direito do foro deverá permitir a hipótese. Isto porque, a possibilidade de confiar a adaptação do contrato por um tribunal estadual, também depende do Direito
434 GLITZ, Frederico Eduardo Z. Contrato e sua conservação… 2008. p. 156. 435 PINHEIRO, Luís de Lima, Direito Comercial… 2005, p. 221.
436 VICENTE, Dário Moura. A crise…, 2017, p. 23.
437 PINHEIRO, Luís de Lima. Direito Comercial…, 2005. p. 222.; GLITZ, Frederico Eduardo Z. Contrato e sua conservação…, 2008, p. 171-172.
aplicável ao contrato438. Caso se anteveja a possibilidade de recorrer a tribunais arbitrais ou estaduais, validamente, para a adaptação do contrato, tal escolha gozará da mesma vinculatividade que o negócio jurídico celebrado diretamente pelas partes.439
A importância em se aferir as delimitações dos requisitos que constam nos dispositivos dos Princípios UNIDROIT que tratam do hardship e da cláusula- tipo da CCI, quando se está a analisar cláusulas de hardship negociadas que reflitam suas diretrizes, dá-se para evitar interpretações variadas, eis que neste caso se veria afastada a possibilidade de haver a uniformização que nesta investigação se pretende a nível de definição das situações que provocarão a