CAPÍTULO II: A CLÁUSULA DE HARDSHIP COMO EXPRESSÃO DA INTERAÇÃO DOS
1.4. ELEMENTOS CONCLUSIVOS
Destarte, a despeito de diferenças as culturais, sociais e ideológicas ainda serem capazes de individualizar e particularizar figuras jurídicas que, aparentemente, prestar-se-iam a resolver as mesmas situações sociais660, da interação que se procedeu nesta investigação, possível concluir que: embora existam diferenças seja no que toca aos elementos que validam a incidência de tais cláusulas em cada uma das ordens jurídicas estudadas, seja nas
659 Cfr: CORDEIRO, António Menezes. Tratado… v. IX, 2017, p. 541.; MONTEIRO, António Pinto
/ GOMES, Júlio. «A cláusula de hardship»… 1998, p. 36-38.
660 Ao referir sobre a interação dos sistemas jurídicos: VICENTE, Dário Moura. Direito
consequências que da inobservância dos deveres da operacionalização delas decorram, seja no interesse de modelarem-nas, a cláusula de hardship de adaptação que reflete o conceito, a teoria, do hardship constante sobretudo nos Princípios UNIDROIT é expressão da interação entre as famílias jurídicas analisadas com o contexto jurídico internacional, assim como entre cada um dos sistemas jurídicos individualmente.
CONCLUSÃO
A preocupação com relação aos desequilíbrios ocasionados em razão de alterações supervenientes das circunstâncias, designadamente nos contratos civis que não se findam de forma instantânea, ou seja, que detém relativa distância temporal entre o momento da conclusão e da execução, fora tomada em consideração, tanto pelos direitos nacionais, quanto pelo comércio jurídico internacional. Cada qual, entretanto, atento às necessidades e especificidades que lhes são peculiares.
Frente aos contextos jurídicos nacionais aferidos no presente trabalho (quais sejam: francês, alemão, italiano, português, brasileiro, inglês e norte- americano661), foram desenvolvidas teorias diversas que ganharam expressão normativa enquanto regras de direito e, desde sua origem, prestam-se à revelação das regras jurídicas na seara da alteração das circunstâncias atinentes à base contratual. A despeito das particularidades que as distinguem, acabaram por refletir ideias subjacentes à cláusula medieval ‘rebus sic stantibus’, em maior ou menor medida – e, neste espeque, evoluir as circunstâncias jurídicas de relativização da força contratual.
Ainda que se cuidem de regras que visam solucionar, em princípio, problemas decorrentes nos contextos jurídicos nacionais, por muito foram também as soluções normativas a se operarem no contexto do comércio internacional, quando assim fosse necessário. Primeiro porque em decorrência das regras próprias do Direito internacional poderá haver aplicabilidade das regras jurídicas nacionais a depender da escolha das partes a constar nos próprios contratos internacionais. Depois porque demorou a se vir elaborada solução específica aos contratos do comércio jurídico internacional, o que se deu, de forma mais acertada, a partir do ano de 1994 com os Princípios UNIDROIT. Entretanto, designadamente para os contratos do comércio internacional as soluções oportunizadas por estas acabavam por não ser satisfatórias, o que sobejou na necessidade de os próprios contratantes, muito
661 Não obstante aqui se esteja a referir contextos jurídicos como o francês, alemão e italiano,
conforme dito já em sede introdutória, o presente trabalho não teve como foco aprofundar-se nas nuances das regras destes sistemas. Entretanto, teve o intento de trazer algumas noções a respeito destas regras dada a sua importância no domínio da alteração das circunstâncias.
antes do ano de 1994, começarem a procurar resoluções. Desta necessidade surgiu a cláusula de hardship.
Nos primórdios de sua aplicação, os contratantes definiam o conceito de hardship em seus próprios contratos, se fosse o caso, e não havia um standard a ser seguido, se assim quisessem fazer. Mas, na sequência disto, movimentos se deram no domínio dos contratos comerciais internacionais a fim de se trazerem soluções específicas para os casos de alteração das circunstâncias – movimentos esses que se justificaram sobretudo na insegurança jurídica decorrente da pluralidade de regimes jurídicos envolvidos em negociações internacionais. Daí resultou expressão ao conceito (ou teoria) do hardship, que ganhou força de regra em instrumentos jurídicos internacionais como, por exemplo, através dos Princípios UNIDROIT, o qual fora analisado no decurso do presente trabalho. Seja através do conceito (ou teoria) do hardship expresso nos referidos Princípios ou até mesmo no corpo de clausulados que tragam o conceito de hardship, possível perceber que subjacente ao conceito de hardship se encontra o princípio ‘rebus sic stantibus. Isto ocorre do mesmo modo que acontece com relação às soluções trazidas pelos contextos jurídicos romano- germânico. E mais, assim se define à luz de toda a evolução conceitual jurídica que resultou do caminhar histórico das sociedades e das práticas comerciais.
Desta primeira parte se conclui que em primeiro lugar se pôde vislumbrar a elaboração de soluções próprias para as questões de alteração das circunstâncias nos contextos nacionais. Somente em um segundo momento que se pôde ver expressão como regras de direito às soluções próprias do comércio jurídico internacional para os casos de alteração das circunstâncias, designadamente por meio da expressão, enquanto regra, ao conceito de hardship.
A despeito desta ordem de desenvolvimento de regras jurídicas à solucionarem os casos de alteração de circunstâncias a partir das fontes de direito à revelação das normas jurídicas neste tocante, parece ter havido uma inversão de ordem no que respeita a modelação de solução negociada pelas partes para resolver problemas similares aos que as regras jurídicas se prestavam a resolver. Notadamente porque que oriunda do tráfego jurídico internacional a chamada cláusula de hardship, conforme movimento referido na sequência dos acontecimentos que envolveram o Canal de Suez.
Entretanto, em decorrência da globalização e mundialização da economia, por as soluções normativas nem sempre trazerem aos contratantes as soluções mais adequadas às suas contratações, foi possível sentir o interesse em se virem arranjadas soluções negociadas para resolver o problema das alterações de circunstâncias também no seio dos contratos nacionais. Então, agora inspirados nas soluções do comércio internacional, puderam os contratantes nacionais desenhar para os seus contratos privados nacionais cláusulas de hardship, de antemão porque esta é fruto do exercício da autonomia privada dos contratantes.
Muito embora as especificidades dos sistemas jurídicos nacionais em atenção no que toca à negociação de cláusulas de hardship (no contexto do presente trabalho, destacadamente os ordenamentos jurídicos português, brasileiro, inglês e norte-americano), e das diferentes formas de relação entre a autonomia privada e a heteronomia, parece-nos certo concluir que a cláusula de hardship de adaptação construída de forma a refletir os Princípios UNIDROIT ou a cláusula-tipo da CCI é expressão da interação entre os sistemas jurídicos citados. Isto porque é válida e eficaz perante todos. De mais, perante todos pode haver interesse na sua modelação.
À guisa de conclusão, é possível afirmar que a análise sobre a introdução da cláusula de hardship nos ordenamentos jurídicos nacionais se dá com o objetivo de aferir a viabilidade (validade e eficácia) e interesse em fazê-lo tanto quanto se estiver diante de um contrato civil interno (especificamente nas jurisdições sob aferição), como também quando o direito nacional em atenção for aplicável no momento da integração de um contrato internacional. A cláusula de hardship representa, neste contexto, um importante instrumento de liberdade contratual e salvaguarda da autonomia da vontade, e, portanto, sua estruturação e modelação é um consectário essencial da moldura contratual do comércio internacional.
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