A TO PROMETIDO COMO ATO DESEJADO

Procurei demonstrar na análise aos intervenientes da relação promissória que a existência de uma promessa implica necessariamente a existência de um promitente e um beneficiário [_{∃(P) →(Pt) ∧(Be)]. Este último será sempre} promissário (Pa) para efeitos gerais; só quando se trate de uma relação tripartida, como sucede no exemplo do contrato a favor de terceiro, é a que a diferenciação – na minha opinião, meramente “aparente” – entre as qualidades de (Pa) e (Be), assume importância. A existência de um beneficiário evidencia logicamente que o ato prometido tem de ser um ato que o beneficiário quer, tem interesse ou, pelo menos, que lhe é – e passe a repetição – benéfico. Esta ideia não é de todo contemporânea, nem tão-pouco moderna. Já LESSIUS em De iustitia et jure

afirmava que “uma promessa concerne algo que é bom”673_.

Tradicionalmente, as teorias promissórias tratam o tema no sentido de contrastar a figura da promessa de outro ato comunicacional ontologicamente muito parecido: a ameaça. É bastante habitual fazer-se uma ameaça utilizando o verbo “prometer”: “se não terminas os teus trabalhos de casa, eu prometo que te tiro o acesso ao computador” ou “se não te rendes, prometo que te prendo”. O recurso a este verbo é puramente enfático. Tanto na promessa como na ameaça o

672 _{Cfr. infra, Cap. III, 2.1.3, B.}

declarante procura comprometer-se à prática de um ato futuro e incerto que afetará, direta ou indiretamente, o destinatário. A ameaça compreende outrossim um enunciado performativo de força ilocutória (de ameaçar), habitualmente indicado simbolicamente por “W(p)”674_{. Na ameaça – e ao contrário do que sucede na}

promessa – o ato previsto não é desejado pelo destinatário675_{. Em termos gerais,}

tanto as promessas como as ameaças têm um distinto efeito perlocutório (quando têm): nestas, visa-se a prática ou a abstenção de uma conduta do destinatário sob pena de “cumprimento do ato prometido”; naquelas, o efeito é a aceitação do benefício quando o mesmo é requerido por lei ou pelo promitente. A quarta condição preparatória SEARLE indica que: “H prefere que S faça A a não fazer A,

e S acredita que H prefere que ele faça A a não fazer A”676_{. Dito de outra forma, o}

beneficiário prefere a situação em que o promitente pratique (ou se abstenha de praticar) o ato prometido, ou seja, cumpra a promessa, à situação inversa; por outro lado, o promitente acredita que o beneficiário assume tal preferência. No mesmo sentido e a propósito das promessas sinceras, escreveu ARMSTRONG: “uma

promessa sincera implica que o locutário ache que a audiência prefira o cumprimento da promessa ao seu não cumprimento”677_.

A relevância dos elementos noéticos de ambas as partes é intricada. SEARLE

toma como certa a preferência do destinatário bem como a cognoscibilidade da mesma por parte do promitente sem nunca desenvolver os fundamentos da premissa nem tão-pouco explicar como estes elementos subjetivos são determinados. Para HOGG, a quarta condição preparatória choca com a natureza

objetiva da declaração promissória678_{. É humanamente impossível que o}

674 _{SEARLE, Speech acts, p. 31.}

675 _{HOGG, Promises and Contract Law, p. 45-6. O autor dedica uma parte do seu estudo aos atos} que têm alguma semelhança com a promessa, mas se distinguem desta: juramentos (vows e oaths), doações, garantias, acordos e ameaças. Cfr. também, BELLER, “Conditional Promises and

Threats”, pp. 113-8.

676 _{SEARLE, Speech Acts, pp. 58-9.}

677 _{Cfr. ARMSTRONG, “Meaning and Communication”, p. 446.} 678 _{HOGG, Promises and Contract Law, pp. 18-9.}

promitente se projete no pensamento do potencial beneficiário; por este motivo, a interpretação quanto ao caráter benéfico do destinatário da promessa dever ser igualmente sujeita a uma interpretação objetivista679_{. A questão que se coloca é,}

portanto, a de saber como pode promitente ter a certeza se o destinatário da promessa quer efetivamente que ele pratique o ato prometido. O exemplo de HOGG

é bem ilustrativo: o promitente vincula-se à demolição de um imóvel ilegalmente construído pelo destinatário da promessa. Neste caso, este não tem interesse na demolição, mas ao mesmo tempo, o ato prometido coloca-o numa situação desejável, na medida em que não será objeto de um processo contra-ordenacional que poderá resultar na aplicação de multas e, inclusivamente, na própria destruição do imóvel680_{. Um outro exemplo – com uma ligeira nuance – pode ser extraído do}

artigo de CARTER intitulado “On Promising the Unwanted”681, no qual o autor

pretende demonstrar que a quarta condição preparatória SEARLE não está

correta682_{: imagine-se que duas famílias apaches se encontram numa guerra}

centenária. O patriarca de uma delas foi fatalmente ferido, estando incapacitado para falar e um dos seus filhos promete vingança, pensando que o pai se sentiria, de alguma forma orgulhoso. Mas a verdade é que nos últimos momentos de vida, o patriarca realizou que a guerra entre as famílias só traz resultados nefastos. Nestas situações é manifestamente notória a dificuldade (ou impossibilidade) que tem o promitente em conceber o ato prometido como um ato que o destinatário da promessa quer que seja praticado (o mesmo sucede, mutatis mutandis, com atos negativos).

A ordem jurídica não se preocupa rigorosamente se, de uma perspetiva puramente noética, o destinatário de uma promessa entende ou não que a prática

679 _Ibid.

680 _{Ibid. O jurista apresenta ainda uma outra hipótese mais quotidiana: alguém promete extrair um} dente de leite a uma criança. Esta não quer que o dente lhe seja tirado por ter medo do tratamento, mas a extração afigura-se como necessária sob pena de riscos de saúde imediatos.

681 _{CARTER, “On Promising the Unwanted”, pp. 83 e ss.} 682 _{A crítica é também dirigida a DAVID ARMSTRONG.}

do ato prometido lhe é efetivamente desejável. Em última análise, um ato prometido pode ser prejudicial para o beneficiário, tendo este plena consciência do prejuízo, não perdendo ainda assim tal qualidade. Portanto, este ato não tem impreterivelmente de corresponder a um ato desejado que, por definição, se reporta a uma natureza subjetiva que é alheia ao promitente. No sentido de proteger a contraparte do beneficiário e terceiros, o que importa é, numa primeira fase, interpretar a sua reação, positiva ou negativa683_{, quanto à atribuição potencial (nos}

casos dialogantes) ou real (nos casos monologais) do direito de crédito baseado numa relação promissória, pois numa segunda fase, o seu interesse se encontra objetivamente mitigado numa presunção de satisfação do crédito resultante do cumprimento. O “benefício” decorrente de uma promessa deve apenas ser entendido através da atribuição patrimonial na esfera jurídica do “beneficiário” que resulta da aquisição do direito à prestação debitória684_.

Por este exato motivo se torna oportuno conjugar este tema com um dos pontos fundamentais da teoria jurídica da promessa e da obrigação em geral: o interesse do credor. A visão de um ato prometido como ato desejável, ainda que ficcionalmente benéfico, joga com um interesse, real ou hipotético, do destinatário da promessa no que toca cumprimento da prestação pelo devedor. Uma vez constituída a obrigação, o desejo de receber o ato prometido é mitigado no interesse do credor. Na tradição romano-germânica, a justificação para a exigibilidade de uma obrigação promissória funda-se no interesse ao recebimento

683 _{FERREIRADE ALMEIDA, Texto e Enunciado, II, p. 790 e ss.}

684 _{Nesta sede, o artigo II. 4:303 dos DCFR, que faz parte da secção 3 relativa a outros atos} unilaterais entres os quais se insere a promessa unilateral, tem como epígrafe “possibilidade de rejeição do direito ou benefício”. Parece decorrer deste preceito que, para o “direito privado europeu”, o direito e benefício são duas vantagens possíveis que se podem obter através de um ato jurídico unilateral. Esta disposição tem de ser interpretada amplamente: tal como todo os DCFR – visa acomodar famílias jurídicas com diferentes perceções privatistas. No direito inglês, por exemplo, a propósito da stipulatio alteri, refere-se muitas vezes ao benefit recebido sem nunca se falar em acquired rights (TREITEL, The Law of Contract, cap. 14, §§058). No direito português,

a aquisição de um benefício por parte do beneficiário, que derive de uma promessa só pode ter natureza creditícia. Para além disso, ainda que a atribuição patrimonial tenha apenas efeitos reais (caso não-promissório), há sempre a constituição de algum direito (ex.: direito de propriedade, direito de superfície, direito de preferência com eficácia real, direito de usufruto, etc.).

da prestação por quem adquire o direito à prestação. Acolhendo a chamada teoria clássica685 _{quanto ao conceito e estrutura da obrigação, a lei portuguesa indica que}

a prestação debitória é o conteúdo do elo obrigacional (artigo 397.º do CC) e deve corresponder um interesse do credor digno de proteção legal (artigo 398.º/2 do CC). Para grande parte da doutrina, este interesse é considerado requisito de validade da constituição de elos obrigacionais686_{, embora elemento}

estruturalmente exógeno, o que deixa algumas dúvidas quanto à sua posição no quadro da teoria promissória. Não deixo, porém, de seguir a linha doutrinária segundo a qual a obrigação não tem um fim autónomo, mas sim uma função687_.

Tal funcionalidade consiste na satisfação do interesse do credor – beneficiário da promessa – que corresponde, por sua vez, ao fim da prestação: a satisfação (final) é proporcionada exatamente pelo seu adimplemento.

Sou da opinião de que a funcionalidade obrigacional de que trata os artigos 397.º e 398.º do CC deve ser apreciada em duas fases conexas. No âmbito do interesse genérico do credor, importa distinguir entre o interesse do potencial credor na atribuição de um direito de crédito (benefício jurídico-obrigacional ou normativo) e o interesse do efetivo credor à prestação debitória (benefício prestativo ou material688_{). Por um lado, um interesse do credor quanto ao crédito}

em si mesmo; por outro lado, um interesse do credor quanto à realização da

685 _{A teoria clássica, à qual se contrapõem outras teses como a teoria personalista, teoria realista} e teorias mistas, é seguida pela maior parte da doutrina portuguesa, onde se encontram autores

como VAZ SERRA, GALVÃO TELLES (segunda fase), MANUEL DE ANDRADE, CARVALHO

FERNANDES, ALMEIDA COSTA, MENEZES CORDEIRO, MENEZES LEITÃO, entre muitos outros (para uma descrição sumária de estas e outras teses, por todos, MENEZES LEITÃO, Obrigações, I,

pp. 65 e ss.).

686 _{Assim, ANTUNES VARELA,Obrigações, I, p. 159; ALMEIDA COSTA, Obrigações, pp. 109 e ss.} 687 _{ALMEIDA COSTA, Obrigações, p. 109; ANTUNES VARELA, Obrigações, I, p. 158; Contra,} GALVÃO TELLES, Obrigações, pp. 13-4, sustenta a tese de que interesse do credor corresponde ao fim da obrigação. Ver também VAZ SERRA, “Objecto da obrigação”, pp. 15 e ss. Mesmo a tese

de LARENZ relativa ao vínculo obrigacional complexo, em particular no que tocante à descrição da estrutura e conteúdo da obrigação como processo temporal, parece evidenciar uma finalidade obrigacional (subjetiva) mitigada no seu acervo funcional (LARENZ, Schuldrecht, I, p. 28).

688 _{Não se confunda “materialidade” com “não-jurisdicidade”. Neste sentido, materialidade} reporta-se ao plano factual, seja compreendendo atos puramente materiais ou jurídicos.

prestação (performance interest689_{). Alguém pode, por exemplo, desejar que lhe}

seja atribuído um crédito, independentemente do conteúdo da prestação devida para que, num segundo momento, possa transferir esse direito para um terceiro. Em termos subjetivos, o efetivo benefício é a venda do crédito e não o recebimento da prestação. O interesse do potencial credor reporta-se a montante do interesse do efetivo credor, sendo um problema de fundamento vinculativo ou, reflexamente, atributivo (do direito de crédito), amparado pelo princípio invito beneficium non

datur. Seguindo as teses que sustentam a ideia de que a declaração promissória compreende efeitos perlocutórios no que toca à sua eficácia obrigacional, o interesse do potencial credor aparece como elemento determinante na constituição de vínculos obrigacionais através dos atos unilaterais de aceitação e de adesão (da promessa)690_{. Por oposição, os atos reflexos de conteúdo negativo, de rejeição e} recusa, para além da contrariedade do conteúdo proposicional do negócio visado, expressam o desinteresse do destinatário da declaração promissória – no primeiro caso – e da promessa unilateral, no segundo – em assumir a posição de beneficiário. A rejeição é a reação negativa por parte do destinatário de uma declaração promissória dialogante; a recusa, por sua vez, corresponde ao “poder de repelir um efeito jurídico favorável gerado por uma fonte à qual foi estranha a participação do beneficiário” 691_{. Nos contratos, na medida em que o vínculo}

obrigacional só nasce após aceitação da declaração promissória, poder-se-á

689 _{Nas famílias de common law utiliza-se a expressão “performance interest” ou “expectation}

interest” – a segunda ultimamente criticada pela doutrina (cfr., por exemplo, HOGG, Promises

and Contract Law, p. 335). Este conceito é ligeiramente mais amplo do que aquele que se faz referência, cobrindo matérias como o interesse contratual positivo (vide COOTE, “Contract

Damages, Ruxley, and the Performance Interest”, pp. 537 e ss.; WEBB, “Performance and

Compensation”, pp. 41 e ss.).

690 _{“Aceitação”, neste tema em particular, apenas se reporta à aceitação de declarações} promissórias com vista a um contrato obrigacional. Isto significa que está fora do termo a “aceitação com modificações” que equivale à rejeição da proposta, tendo natureza de contraproposta (artigo 233.º do CC). Tenho recorrido ao termo aceitação da promessa em termos genéricos através da polissemia que lhe é inerente. A própria lei utiliza este conceito a propósito de atos unilaterais, atos jurídicos bilaterais sem natureza negocial (aceitação da prestação por parte do credor), com o simples sentido de consentimento.

691 _{FERREIRADE ALMEIDA, Texto e Enunciado, II, pp. 801-3. Ver também STOLJAR, “Promise,} Expectation and Agreement”, pp. 198-9.

argumentar que a manifestação do interesse potencial se deu com o ato de aceitar; nos negócios unilaterais obrigacionais, o problema torna-se mais complexo porquanto a perfeição da declaração promissória constitui automaticamente o vínculo, mesmo em negócios como a promessa pública, nos quais a promessa é feita ad incertam personam. Nas promessas unilaterais em geral e no contrato a favor de terceiro em particular, o ato de adesão não tem como consequência a atribuição do direito à prestação, mas o efeito consolidativo de uma situação obrigacional que se encontrava em situação de incerteza. A adesão de um contrato a favor de terceiro (por parte desse terceiro, estranho ao negócio) não afeta o fundamento do vínculo obrigacional – que se constituiu, ainda que precariamente – nem tão-pouco afetará a qualificação jurídica desse terceiro como beneficiário; na promessa pública, verificado o facto ou a situação condicional da atribuição do direito à prestação, o beneficiário adquire tal qualidade sem necessidade de reação positiva de adesão692_{. A verificação de reação positiva apenas consolida os efeitos}

jurídicos da relação obrigacional, atribuindo – por exemplo e a depender da circunstância – direitos de renúncia e possibilidade de, nos termos gerais, se perdoar a dívida. Também nas promessas de pagamento tituladas, como é o caso da livrança, ou nas garantias autónomas – quanto a estas, se forem unilaterais – não há exigibilidade de manifestação quanto ao interesse do credor relativamente ao ato prometido para que o vínculo se constitua. Por isso, a ser um requisito de validade da obrigação, não tem necessariamente de ser identificado pelo próprio ou corresponder a um ato que o beneficiário deseje. O interesse do credor (potencial) ao ser concebido como o interesse em se tornar credor (benefício normativo) reconduz-se subjetivamente ao tema de querer ser parte negocial, por um lado, e por outro, reflete-se objetivamente no problema de função económico- social, porque (i) a questão do vestimentum do negócio é anterior à constituição de obrigações e (ii) nem sempre a ausência de causa tem como efeito a invalidade negocial. Adquirido o direito à prestação, é concedido ao credor um acervo de

poderes dispositivos. Se assim desejar, o credor pode dar o crédito em garantia, onerá-lo ou aliená-lo. Estes poderes dispositivos que emergem da integração do direito de crédito no conjunto de direitos patrimoniais do credor satisfazem o benefício normativo consumido no interesse pessoal quanto à aquisição do crédito.

O interesse genérico que está regulado nos artigos 397.º e 398.º do CC tem esta vertente primária que se manifesta a montante de uma outra: o interesse em receber a prestação. Presume-se que o beneficiário de uma promessa deseja que o ato seja praticado ou porque aceitou a proposta, ou porque aderiu à promessa ou simplesmente porque, não tendo ainda aderido, constitui-se na sua esfera jurídica um direito à prestação. É exatamente sobre este direito que recai o interesse presuntivo do credor. Fixado o vínculo obrigacional, precário ou consolidado, ele releva – apenas e só – de forma objetiva. Seguir uma posição contrária seria contraditório, por exemplo, com o regime do perdão de dívida porquanto a remissão só opera no direito português após consentimento do promitente que terá também um interesse – por vezes adjetivado de “(interesse) subalterno” 693 _e

acolhido pelo princípio do favor debitoris – em cumprir (artigo 863.º do CC)694_{. É}

através deste interesse que se determina a fungibilidade ou não-fungibilidade da prestação bem como outras matérias diversas da vida da obrigação, desde o regime da compensação e da dação em cumprimento ao regime da impossibilidade originária, parcial, total, temporária ou definitiva, passando pela perda objetiva de interesse.

Resulta do exposto que a lei concede mecanismos de proteção ao beneficiário de uma promessa para que este possa determinar se o ato prometido lhe é efetivamente desejável. Algumas vezes, e a depender da lateralidade concreta, cabe-lhe uma faculdade de rejeição ou um ónus de não-adesão (recusa). O resultado da atuação do potencial beneficiário ditará se tem interesse no

693 _{ALMEIDA COSTA, Obrigações, pp. 109 e ss.; GALVÃO TELLES, Obrigações, pp. 13-4.}

694 _{Para além disso, ainda se o interesse do credor à prestação correspondesse um interesse} noético-volitivo, não seria bastante para justificar a titularidade de direitos de crédito atribuído por outras fontes que não aquelas que decorrem da autonomia privada.

benefício normativo que lhe atribuirá, por seu turno, o benefício prestativo, que, ao ser ficcionado pela lei, se encontra igualmente assegurado pelo regime geral das obrigações.

Retomarei esta matéria no capítulo seguinte aquando do tratamento da promessa pública.

CAPÍTULO III