D E VOLTA À E UROPA CONTINENTAL : O HOLOCAUSTO DA PROMESSA UNILATERAL E A ESCOLA CLÁSSICA DE DIREITO NATURAL

O advento da revolução jurídico-filosófica do séc. XIX nos ordenamentos jurídicos europeus deveu-se em grande parte ao contributo de ilustres juristas

ultramontanus. Inter alia, destacarei aqueles que, na minha opinião, mais se dedicaram ao tema da promessa: GROTIUS, PUFENDORF,BARBEYRAR e WOLFF.

311 _{Até ao início do séc. XIX o amor e o afeto da família eram vistos como consideration (na lei} dos trusts) – cfr. IBBETSON, A Historical Introduction to the Law of Obligations, pp. 206-8.

312 _{Cfr. SWAIN, “Contract as Promise”, p. 10; IBBETSON, “Consideration and the Theory of} Contract in the Sixteenth Century Common Law”, p. 67.

Acompanhando filósofos como HOBBES, ROUSSEAU e LOCKE, estes nomes

fizeram parte daquilo a que se veio a chamar da escolástica clássica do direito natural, fundada pelo holandês HUGO DE GROOT (GROTIUS), escola de pensamento

essa que foi beber à doutrina aristotélico-tomista, tendo sido a última geração de juristas com pensamentos ligados à ideia jusnaturalista. GROTIUS rompe com a

tradição e estilo de escrita jurídica dos seus antepassados intelectuais mais próximos. Os seus sucessores, PUFENDORF e BARBEYRAC seguiram-no, criando

uma nova ciência jurídica. Com bases pré-iluministas fundadas na ideia de racionalismo, esta escola entendia que o estado-natureza do ser humano pré-existia a qualquer conceito jurídico ou até à própria sociedade314_{. O poder normativo jaz}

no indivíduo que o transmite a outras pessoas jurídicas ou à sociedade pelos mais variados motivos315_{. É através do ato de prometer que o indivíduo atribui ao}

beneficiário o poder normativo de exigir o cumprimento da prestação debitória316_.

Esta transferência de poderes tem o nome de particulae libertatis, porque parte da liberdade do promitente fora transferida com a declaração promissória317_.

Na famosa obra De jure belli ac bacis (1625) GROTIUS dedica um capítulo

inteiro do seu Livro II ao tema da promessa318_{. Como nota HOGG}319_{, é curioso que}

GROTIUS tenha tratado da promessa antes do contrato – ao contrário de

PUFENDORF que procurou unificar os conceitos320. Sem mais desenvolvimentos,

314 _{Vide, por todos, HOCHSTRASSER, Natural Law Theories in the Early Enlightment, passim;} AAVV, A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence, pp. 47 e ss.; GORDLEY, The

Jurists: a Critical History, cap. V, pp. 128 e ss.; The Philosophical Origins of Modern Contract

Doctrine, pp. 112 e ss.

315 _{As noções de poderes normativos instrínsecos ao ser humano são bem visíveis nas obras}

Leviathan (THOMAS HOBBES, 1660) e Du contrat sociale ou príncipes du droit politique (JEAN- JACQUES ROUSSEAU, 1762).

316 _{AAVV, A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence, p. 50.} 317 _{LIVELY,REEVE, Modern Political Theory from Hobbes to Marx, p. 83.}

318 _{GROTIUS, De jure belli ac pacis (On the War of Law and Peace), trad. por A.C. CAMPBELL,} Kitchener, Batoche Books, 2001, pp. 107 e ss. As referências serão feitas, todavia, aos livros, capítulos e parágrafos do original. Desenvolvendo, ver a monografia de DIESSELHORST, Die

Lehre des Hugo Grotius vom Versprechen.

319 _{Promises and Contract Law, p. 128; também ATIYAH, Promises, Morals and Law, pp. 8 e ss.} 320 _{Para uma análise das razões subjacentes, ZIMMERMANN, The Law of Obligations, pp. 567-8.}

GROTIUS afirma que as obrigações voluntárias nascem diretamente das promessas

e não de acordos321_{. Criticou CONNANUS ao referir que a obrigação de}

cumprimento de uma promessa não se funda no valor de justiça, mas sim na honra e honestidade: segundo a escola clássica de direito natural, a honestidade é pessoal e independente de efeitos externos. As críticas de PUFENDORF foram ainda mais

duras: afirmou que doutrina de CONNANNUS “destrói toda a possibilidade de

fraternidade e liberalidade322”. Mas G_{ROTIUS estava bem ciente da dicotomia entre}

direito e moral, e bem assim, da sua afetação na ideia de promessa. Após tratar do tema das obrigações imperfeitas (condicionais323_{), afirma que as promessas}

juridicamente vinculativas são aquelas nos termos das quais existe uma manifestação externa da intenção de conferir um direito na contraparte, invocando a particulae libertatis (alienatio particulae cuiusdam nostrae libertatis324_{) quando}

equipara o ato de prometer à transferência de propriedade325_.

GROTIUS também se posicionou quanto à discussão sobre a necessidade de

aceitação da promessa por parte do beneficiário. Apoiando a sua explicação na doutrina de LESSIUS, admite a aparente efetividade de promessas desprovidas de

aceitação no ius romanum – como é o caso da pollicitatio. Mas rapidamente destrói essa aparência, ao mencionar que qualquer ato gratuito de transferência de propriedade requer sempre aceitação do adquirente (ius proprium alteri non

321 _{GROTIUS, De jure belli ac pacis, II, XI, I.}

322 _{PUFENDORF, De jure naturae et gentium, III, 9. E pergunta, em seguida: “porque não se pode} gostar e confiar em alguém que me promete dar alguma coisa?” (ibid.); ATIYAH considera este

argumento falacioso (Promises, Morals and Law, p. 11). 323 _{GROTIUS, De jure belli ac pacis, II, XI, III e XV.}

324 _{Para desenvolvimentos, vide BEHRENDS, “Treu und Glauben”, pp. 964 e ss.; SCHMIDLIN, “Die} Beiden Vertragsmodelle des europäischen Zivilrechts”, pp. 187 e ss.

dat)326-327_{. E, na esteira de LESSIUS}328_{, defende que a consequência jurídica da}

declaração promissória é apenas a irrevogabilidade do ato329_{. Esta conclusão}

derivaria tão-só do direito positivo e não da lei natural. PUFENDORF330 e

BARBEYRAC (e também, mais tarde na transição pandectística, POTHIER331)

apoiariam estas teses que tornaram aceitação da promessa como um princípio de direito natural332_.

PUFENDORF, contudo, discordava do seu mestre no que toca ao argumento

relativo à invocação indireta do instituto da pollicitatio. Era da opinião que a

pollicitatio não era uma promessa unilateral, mas sim uma promessa contida num acordo: o Estado seria a contraparte desse acordo, tendo previamente aceite a promessa333_{. O jurista alemão leva a ideia de aceitação da promessa à definição de}

contrato: se a promessa tem de ser aceite e se todos os contratos são baseados na aceitação mútua, então, um contrato deve ser entendido como uma promessa aceite334_{. GROTIUS e PUFENDORF são da opinião de que para se saber qual o}

momento em que uma promessa se torna eficaz após a aceitação (perfecta

promissio), é relevante distinguir entre promessas unilaterais e promessas tendentes a um contrato. No primeiro caso, se a promessa for gratuita, ela é eficaz sempre que o promissário exteriorizar a sua aceitação independentemente do conhecimento por parte do promitente quanto a esse facto; no segundo caso, ela

326 _{GROTIUS, De jure belli ac pacis, II, XI, XIII. No mesmo sentido se posicionou mais tarde} CHRISTIAN WOLFF (Ius naturae: methodo scientifica pertractatum, §7).

327 _{Como nota NANZ, GROTIUS é o pioneiro de uma integração orgânica da figura da promessa,} estabelecendo fronteiras entre a noção de prometer e o seu efeito perlocutório de aceitar (NANZ,

Die Entstehung des allgemeinen Vertragsbegriffs, p. 146). 328 _{LESSIUS, De iustitia et iure, livro II, Cap. 18, 6.}

329 _{GROTIUS, De jure belli ac pacis, II, XI, XIV.}

330 _{PUFENDORF, De jure naturae et gentium, III, VI, XV; Elementorum Jurisprudentiae}

universalis libri duo, trad. por WILLIAM ABBOT OLDFATHER, 1931 (as referências serão feitas

tendo em conta a estrutura original da obra. 331 _{POTHIER, Traité des obligations, pp. 9-10.}

332 _{GORDLEY, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, p. 81.} 333 _{PUFENDORF, De jure naturae et gentium, III, VI, XV.}

torna-se eficaz apenas após conhecimento desse ato reativo pelo promitente335_{. É}

exatamente a acceptio que atribui o direito à prestação (ius proprium alteri

conferre) e, nesse sentido, a sua revogação antes da aceitação não se torna injusta336_.

Um pouco mais tarde, CHRISTIAN WOLFF, embebido pelas ideias

iluministas, vem acrescentar um elemento ao debate ao afirmar que “quando alguém indica que pretende fazer ou dar alguma coisa a outrem, tencionando transferir o direito à prestação para essa pessoa, diz-se que fez uma promessa”337_.

Esta definição de promessa comporta um importante corolário: não parece atribuir relevância ao ato de aceitação como causa constitutiva e condição de eficácia da promessa338_{. Por este motivo, WOLFF introduz no debate que adjetivou de}

“confuso” a distinção entre validade e eficácia. Para o jurista, a promessa sem aceitação é válida, porém, ineficaz339_{. Aqui nasceu um dos fundamentos do} Vertragsprinzip.

Alguns autores interpretam a alusão por parte de GROTIUS a “promessas

condicionais”340 _{no sentido de as ajustar num quadro negocial plurilateral}341_{. A sua}

definição de contrato aponta para uma categoria que abrange tanto atos complexos de troca bem como simples atribuições de benefícios, reformulando os conceitos aristotélicos de liberalidade e justiça comutativa, sem nunca abandonar a ideia de reciprocidade. Esta mesma ideia de reciprocidade salvará a vinculatividade jurídica de promessas unilaterais (puramente gratuitas) no quadro de pensamento dos seus sucessores. PUFENDORF, na obra Elementorum jurisprudentiae universalis (definição XII), dá-nos a sua noção de “obrigação” como uma

335 _{GROTIUS, De jure belli ac pacis, II, XI, XV.} 336 _{GROTIUS, De jure belli ac pacis, II, XI, XVI.} 337 _{WOLFF, Ius naturae, §361.}

338 _{Desenvolvendo, GORDLEY, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, pp. 75-} 6.

339 _{WOLFF, Ius naturae, §361 e §363.}

340 _{Ainda que a condição seja implícita (tacit conditio), idem, II, XVI, XXV,} 341 _{Assim, HOGG, Promises and Contract Law, p. 129.}

“qualidade operativa moral através da qual alguém se encontra vinculado a fornecer, permitir, ou a fazer alguma coisa”342_.

PUFENDORF descreve três classificações de obrigações entre as quais se

encontra a divisão conceitual entre obrigações mútuas e não-mútuas343_{. Uma}

obrigação mútua é uma obrigação à qual corresponde outra obrigação (synallagma e mutualismo)344_{. Contrariamente, uma obrigação não-mútua funda-se nas ideias}

de unilateralidade e, num certo sentido, de desigualdade, como sucede no dever de absoluta obediência que existe perante DEUS, em que não há um contra-dever

correspondente da parte divina345_{. PUFENDORF não utilizou este exemplo em vão.}

Na verdade, fê-lo com a subtileza necessária para extrair uma outra conclusão: a de que, perante o direito natural não existem num plano estritamente horizontal, obrigações não-mútuas, pois é “repugnante face à igualdade natural entre Homens que um se vincule do outro de tal forma que este último não se vincule também perante aquele”346_{. Por conseguinte, parece daqui decorrer que o filósofo tomou}

posição no sentido da inoperância jurídica de promessas puramente gratuitas. Os jusnaturalistas entendem que o destinatário de declarações promissórias puramente gratuitas tem uma obrigação (recíproca) de gratidão face ao promitente, dever esse que se constitui apenas no plano moral347_.

GROTIUS foi o último jusnaturalista a enquadrar a promessa enquanto

partícula atómica geradora de obrigações, passando da justiça para a confiança; da unilateralidade para a plurilateralidade; da individualidade para a reciprocidade;

342 _{PUFENDORF, Elementorum jurisprudentiae universalis, I, XII.}

343 _{PUFENDORF, idem, 1-6. As outras classificações dicotómicas são (i) obrigações congénitas} (emanam da natureza humana; deveres perante DEUS; direito natural) e obrigações adventícias

(derivam da lei do Homem e da vontade do indivíduo; direito positivo); (ii) obrigações igualitárias (existem horizontalmente entre indivíduos do mesmo estrato civil) e obrigações inigualitárias (existem verticalmente entre os indivíduos e o divino ou entre os indivíduos de estratos civis diferentes).

344 _{PUFENDORF, Elementorum jurisprudentiae universalis, I, XII, 5 e 6.} 345 _{PUFENDORF, Elementorum jurisprudentiae universalis, I, XII, 5.} 346 _Ibid.

do monólogo para o diálogo. Os seus sucessores vilipendiaram tal conceção, forjando uma nova linha de pensamento que, em pleno advento da revolução jurídico-privada do séc. XIX, se tornou o verdadeiro holocausto das ideias promissórias. Essa mudança paradigmática foi gradativa. PUFENDORF, embora

concordante em muitos aspetos com o seu mestre tomou um caminho diferente quanto ao papel da promessa enquanto elemento constituinte de obrigações. Nas suas obras De jure naturae et gentium e Elementorum jurisprudentiae universalis o jurista alemão deu mais ênfase ao contrato em detrimento da promessa, na medida em que concebia esta figura como um meio analítico daquela, um elemento fundamental na constituição de obrigações: um contrato é uma promessa aceite. Por fim, PUFENDORF aproveitou o conceito de “promessa condicional” do filósofo

holandês de forma a construir uma teoria do contrato assente na já mencionada ideia de mutualismo348_.