A volta à vinculatividade no intento de aproximação ao sistema de precedentes

Com a criação do controle concentrado de constitucionalidade e, posteriormente, com a ampliação desse controle por meio da ação declaratória de constitucionalidade voltamos, à vinculatividade dos Tribunais inferiores ao que foi decidido pela mais alta Corte do Judiciário brasileiro, conforme expressamente passou a constar na Constituição Federal a partir da Emenda 45 de 2004.

Ainda em decorrência dessa Emenda surgiu a possibilidade de criação de enunciados de súmula com eficácia erga omnes e efeito vinculante.

Posteriormente, sobreveio a alteração do sistema recursal perante o STF e o STJ com o julgamento de recurso representativo de controvérsia, dando a lei a entender que o juízo inferior ficaria vinculado ao que foi decidido pelo Tribunal Superior.

Atualmente se fala em objetivação do recurso extraordinário, algo discutível, mas que volta a demonstrar o caminho do sistema brasileiro para um sistema de obediência aos precedentes.

A tendência em se obedecer aos precedentes volta à ideia básica de se aplicar a mesma razão para a mesma circunstância fática. Contudo, não podemos afirmar que a adoção desse sistema fará com que os juízes fiquem vinculados ao que foi decidido pela Corte Superior, seja por conta da diferença de situações fáticas entre os casos, seja em decorrência das condições históricas, econômicas e sociais que influenciaram a decisão anterior437, hipóteses em que será permitido o distinguishing438_{. Como regra, todavia, já deveria haver obediência}

437 _{“I precedenti potrebbero operare come le strutture dissipative di cui si parla nelle teorie della complessità,}

ossia come momenti di formazione di arre di ordine all’interno del disordinato fuire del caso della giurisprudenza. Essi, infatti, potrebbero costituire importanti fattori di razionalizzazione, di uniformità pur flessibile, di prevedibilità e di uguaglianza di trattamento, nell’ incontrollabile quantità e varietà dei casi che vengono decisi dalle corti. Perché ciò accada, tuttavia, è necessario che essi non siano a loro volta un elemento di disordine e di variazione casuale legata alle specificità dei singoli casi concreti: occorre dunque che si tratti di precedenti in senso proprio, e quindi che essi presentino i caratteri distintivi di <<rarità>>, autorità e universalizzabilità in funzione dei quali essi possono emergere dal caos indistinto della prassi giudiziaria” (TARUFFO, Michelle. Precedente e giurisprudenza. Rivista trimestrale di diritto e procedura

civile. ano LXI, vol. 3. Milão: Giuffrè, 2007, p. 724-725)

438 _{A distinção dos fatos poderá levar à não aplicação do precedente: “Obviamente, porém, se alguém sabe como}

determinar o precedente de um caso e como limitar apropriadamente a aplicação daquele caso precedente, esse alguém poderá, por vezes, distinguir o caso precedente em consideração de tal maneira que a decisão formal do caso precedente seja considerada não vinculante no caso em julgamento que seria tido como diferente quanto aos fatos”. (COLE, Charles D. Stare decisis na cultura jurídica dos Estados unidos. O

ao posicionamento exarado pelas Cortes Superiores simplesmente em razão da ordem hierárquica na interpretação da lei.

Essa tendência, como visto, não ocorre apenas no Brasil e tem por premissa garantir a isonomia, segurança jurídica, coerência entre as decisões e previsibilidade439. Com isto, sem dúvida haverá um aumento na credibilidade do Judiciário frente aos jurisdicionados440.

A ideia de se seguir precedentes evita rediscutir questões já analisadas pelo tribunal no passado441. Vale destacar as palavras de Barbosa Moreira, proferidas ao tratar do incidente de uniformização de jurisprudência, mas que se encaixam perfeitamente no presente tópico:

Não se trata, nem seria concebível que se tratasse, de impor aos órgãos judicantes uma camisa-de-força, que lhes tolhesse o movimento em direção a novas maneiras de entender as regras jurídicas, sempre que a anteriormente adotada já não corresponda às necessidades cambiantes do convívio social. Trata-se, pura e simplesmente, de evitar, na medida do possível, que a sorte dos litigantes e afinal a própria unidade do sistema jurídico vigente fiquem

sistema de precedente vinculante do common law. Revista dos Tribunais. Vol. 752. São Paulo: RT, 1998, p. 11 e ss)

439 _{Sobre a previsibilidade, afirma Sergio Chiarloni que “Questo argomento, di tutti il più diffuso, sottolinea}

come sia preferibile una prassi ispirata al rispetto del precedente, perché essa riduce la conflittualità e permette una maggiore sicurezza e programmabilità del traffico giuridico, consentendo ai soggetti di un rapporto di meglio prevedere le future conseguenze delle loro azioni, proprio in base agli indirizzi impartiti dai passati orientamenti giurisprudenziali, meglio se consolidati”. (CHIARLONI, Sergio. Efficacia del precedente giudiziario e tipologia dei contrasti di giurisprudenza. Rivista trimestrale di diritto e procedura

civile. ano XLIII, vol. 1. Milão: Giuffrè, 2007, p. 121). Carlos Maximiliano, que apesar de afirmar que o juiz deve obediência às leis e não às decisões de casos semelhantes, escreve que “sem estudo sério, motivos ponderosos e bem examinados, não deve um tribunal superior mudar a orientação dos seus julgados; porque da versatilidade a tal respeito decorre grande abalo para toda a vida jurídica da circunscrição em que êle exerce autoridade. É preciso que os interêsses privados possam contar com a estabilidade: judex ab

auctoritate rerum perpetuo similiter judicatarum, non facile recedere debet – “não deve o juiz com facilidade afastar-se da autoridade dos casos constantemente julgados de como semelhante”. (MAXIMILIANO, Carlos.

Hermenêutica e aplicação do direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1941, p. 228 – grifos no original). Também Cappelletti, assegurando que “a criatividade jurisprudencial tendo, portanto, efeito retroativo, fica em conflito com os valores da certeza e da previsibilidade; e enquanto tal, é também ‘iniqua’, pois ‘colhe a parte de surpresa’”. (CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? (trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira). Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1993, p. 85)

440 _{“Já para os regimes jurídicos regrados pelo direito codificado, nas quais as decisões judiciais não possuem}

autoridade vinculante, a técnica de invocar precedentes, se bem utilizada, aumenta em muito a previsibilidade da decisão e, portanto, a segurança jurídica. Opera, outrossim, como importante fator a favorecer a uniformização da jurisprudência. Essa função nomofilácica atende também ao interesse público da unidade da jurisprudência”. (TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: RT, 2004, p. 17 – grifos no original)

441

Em Wall vs. Radford, Popplewell J. afirmou que “Although a separate duty is owed to another driver from that owed to a passenger that does not mean in the instant case that the duty are identical and liability for that breach of duty is identical . . . It is not different duty. It is the same duty owed to a different person . . . The object of the courts must be to do justice between the parties with expedition and without undue technicality. I ask myself what justice is there in allowing one party to have a second bite at cherry? What expedition is there allowing the relitigation of identical facts which have already been decided? The answer to booth those questions is plain” (HODGES, Christopher. Multi-Party Actions. Oxford: Oxford University Press, 2001, p. 45)

na dependência exclusiva da distribuição do feito ou do recurso a este ou àquele órgão442_.

O Min. Luiz Fux já teve a oportunidade de se manifestar num de seus votos-vista sobre a aproximação do nosso modelo brasileiro à adoção de precedentes, típicos dos países de common law443_.

Não se pode deixar de mencionar, contudo, que o precedente criado por qualquer meio que não seja o decorrente de julgamento em controle concentrado de constitucionalidade e o decorrente da edição de enunciado de súmula vinculante não pode ter eficácia vinculante. A eficácia gerada é persuasiva. Caso a parte infrinja precedente persuasivo e procure procrastinar o litígio, utilizando-se de recurso manifestamente protelatório, caberá ao magistrado impor-lhe as penalidades pecuniárias previstas em lei444.

5.5.5 _{A criação dos enunciados de súmula vinculantes reforçando a obediência aos} posicionamentos das Cortes Superiores

Como destacado acima, a ideia da existência de vinculação no direito brasileiro não é nova. Apenas ficou adormecida por um período, retomando sua força a partir da instituição do controle concentrado de constitucionalidade, que surgiu em 1965 com a Emenda Constitucional nº. 16. Essa vinculatividade no controle abstrato passou a constar de forma expressa da Constituição Federal de 1988 por força da Emenda Constitucional 3 de 1993, posteriormente alterada pela Emenda Constitucional 45 de 08.12.2004.

442 _{BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. V. 15. ed. Rio de}

Janeiro: Forense, 2009, p. 5

443 _{“A submissão dos acórdãos locais ao decisum representativo conspira em prol da finalidade constitucional do}

Recurso Especial, cabível pela alínea c, exatamente para pacificar o dissídio jurisprudencial nacional”. “Essa força da jurisprudência dos Tribunais Superiores informa o hodierno sistema, unindo as famílias do civil Law e da common Law, de sorte que, não perpassa pelo princípio da razoabilidade poder a Corte local decidir diversamente do que assentou a Corte”. ( STJ. Corte Especial. QO no Ag. 1.154.599-SP, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 16.02.2011, maioria – voto-vista).

444 _{Talvez um dos problemas hoje enfrentados esteja na baixa força gerada pela aplicação das penalidades}

decorrentes do intuito manifesto protelatório dos recursos contrários a posicionamentos consolidados, algo que não nos cabe analisar no presente trabalho.

Por força dessa mesma emenda constitucional houve a permissão para criação de enunciados de súmulas445 _{do STF com eficácia erga omnes e efeito vinculante}446_.

De acordo com o procedimento instituído pela Lei 11.417/2006, a criação dos enunciados dependerá de procedimento próprio e do enfrentamento de diversos recursos que envolvam a questão a ser objeto de enunciado vinculante, pois, diferentemente do controle concentrado de constitucionalidade, em que há análise da questão de forma abstrata, no controle difuso, de acordo com os próprios termos da Constituição, é preciso que haja um amadurecimento do posicionamento firmado pelo Tribunal447.

Diante da abstração do texto do enunciado de súmula, faz-se necessário que haja diversos casos apreciados pelo STF, para que o próprio texto não se refira a uma situação isolada, mas a uma situação que envolva a maior quantidade de casos possíveis.

A criação desses enunciados vinculantes, apesar de estar baseada na ideia de obediência de forma vinculante ao posicionamento da Corte Suprema, difere-se do sistema de precedentes dos países de common law. O juiz do caso anterior não estava preocupado com os casos futuros, apenas estava procurando resolver aquele litígio, uma vez que é o juiz do caso futuro que verificará se o julgado anterior servirá ou não de precedente. Acrescente-se ainda que, na tradição da common law, não se fala em obediência a decisões judiciais abstratas ou com conteúdo abstrato. A obediência é verificada em relação a um determinado julgado (naquele caso específico, diante daquela situação, a decisão foi tomada num determinado sentido). Lá os precedentes não têm números, têm nomes. Como demonstrado acima, nem mesmo há ementas nos precedentes, o que evita a generalização da questão. Ainda, o precedente é verificado pelas razões de decidir (ratio). A súmula vinculante, por sua vez, decorre da existência de vários julgados num determinado sentido, mostrando uma certa

445

Vale destacar que a origem da palavra está relacionada à suma, síntese, da jurisprudência de um determinado tribunal, assim não haveria a palavra súmula no plural. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de

Direito Processual Civil. vol. 5. São Paulo: 2008, p. 372. DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. vol. 3. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 572-573

446

Antes da aprovação da Emenda Constitucional a doutrina já discutia o tema. Como favorável à adoção das súmulas vinculantes, podemos citar: CAMBI, Eduardo. Jurisprudência lotérica. Revista dos Tribunais. vol. 786. RT: São Paulo, 2001, p. 108 e ss.

447 _{“Pela sua ‘gravidade’ o conteúdo da súmula vinculante não pode representar apenas o pensamento imediato e}

isolado do STF. Deve ter sido objeto de discussões e maturação ao longo do tempo e das demais instâncias judiciais, o que sempre contribuirá para a formação do pensamento do STF” (TAVARES, André Ramos.

Nova lei da súmula vinculante: estudos e comentários à Lei 11.417 de 19.12.2006. 2. ed. São Paulo: Método, 2007, p. 17)

generalidade, impessoalidade e universalidade do julgado, razão pela qual seu enunciado possui abstração448_.

Mais próximos estaríamos do sistema de precedentes se a vinculação fosse feita à ratio decidendi dos julgados que deram base ao enunciado de súmula e não a um texto abstrato e genérico como um enunciado.

Um dos pontos críticos que podemos destacar sobre o sistema de adoção de enunciados de súmula com efeito vinculante é a generalidade com a qual estas são redigidas, assemelhando-se à redação de leis. Para uma interpretação conforme a Constituição, pensamos que a mesma ressalva feita ao legislador deve ser feita ao Judiciário na redação destes enunciados. O legislador não consegue prever todas as hipóteses de cabimento da norma quando de sua elaboração. O Judiciário, por sua vez, para editar um enunciado vinculante se depara com alguns casos concretos. A criação do enunciado como se ele servisse para todos os futuros casos tem o condão de reduzir a divergência jurisprudencial sobre o tema, mas pode gerar injustiça em razão da aplicação indiscriminada do enunciado sem consideração sobre o caso concreto. Por mais que se alegue que os enunciados estariam ligados à aplicação das questões de direito, é impossível desmembrar o direito dos fatos. Pode ocorrer de, em determinado caso concreto, o juiz chegar à conclusão diversa da que chegou o STF em razão da peculiaridade do caso. Essa não é uma análise simplesmente de direito, mas de direito e de fato449. Por isso não se pode simplesmente aplicar o enunciado de súmula a todos os casos indistintamente como se a existência de enunciado vinculante resolvesse toda a questão de aplicação de direito ao caso concreto. Ao julgador ainda caberá a análise dos fatos

448 _{Apesar do que expusemos aqui e do quanto pôde ser dito em relação às diferenças entre precedentes e}

jurisprudência sinalizadas por Taruffo e por nós mencionadas acima, há quem entenda haver aproximação entre os institutos: “O mencionado e reiterado distanciamento entre os dois modelos teóricos (civil law e

common law), na prática, tem diminuído. É nesse contexto que se deve compreender a introdução, no sistema de Direito legislado brasileiro, da súmula vinculante, para muitos instituto próximo do stare decisis. Essa comparação que se faz entre stare decisis e súmula vinculante está baseada em algumas circunstâncias comuns a ambos institutos: i) preocupação exclusiva com casos concretos; ii) necessidade de fazer surgir, a partir de decisões concretas, uma diretriz a ser adotada em outros casos similares (um certo ‘processo de objetivação’ das decisões concretas)”. (TAVARES, André Ramos. Nova lei da súmula vinculante: estudos e

comentários à Lei 11.417 de 19.12.2006. 2. ed. São Paulo: Método, 2007, p. 23 – grifos no original)

449 _{Isso pode ser melhor exemplificado com a decisão do STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº. 4,}

na qual foi declarada constitucional a proibição à concessão de tutela antecipada em face do Poder Público. Havendo decisão com efeito vinculante, proibindo a concessão de tutela antecipada que preveja desembolso de quantia pelo Poder Público em razão do princípio da dotação orçamentária, os tribunais inferiores ficariam vinculados a essa interpretação. Apesar disso, o próprio STF já concedeu tutela antecipada para a liberação de benefício assistencial e para a concessão de benefícios previdenciários antecipadamente. A peculiaridade do caso concreto demonstrou que a decisão precisaria ser outra (STF. Pleno. Rcl. 1603-0/SE, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 21.11.2002, v.u.; STF. Pleno. Rcl. 2.377-0/SP – MC, rel. Min. Marco Aurélio, j. 23.09.2004, v.u.)

e até mesmo a análise sobre o cabimento ou não da aplicação do enunciado de súmula ao caso sub judice, acrescida da análise sobre a distinção do caso concreto em relação aos casos que deram origem ao enunciado vinculante. Por óbvio, os limites de interpretação da norma pelo juiz serão reduzidos, mas não serão nulos.

Na aplicação da decisão, se o juiz verificar a existência de enunciado de súmula vinculante, mas entender que o caso sub judice deveria ter tratamento diferenciado, ele precisará afastar a aplicação da súmula e isso poderá ser feito por meio da análise dos precedentes que deram origem ao enunciado de sumula450. Com isso o magistrado demonstrará que seu caso se difere daqueles que deram origem ao enunciado e por conta da sua peculiaridade, deverá ser afastada a aplicação do verbete. Ele não estará julgando em sentido contrário ao enunciado. Ele estará demonstrando a existência de peculiaridade que torna o caso diferente dos precedentes analisados pelo STF e, por isso, deverá fundamentar a não aplicação do enunciado àquela hipótese. Isso somente ocorrerá porque o caso concreto assim o exigiu (distinguishing, como no caso da nota de rodapé mencionada acima). Afirmamos isso pela convicção de que, em função da abstração dos enunciados, estes também deverão ser interpretados (assim como as leis, não podemos conviver com a ideia de que in claris cessat interpretatio)451.

Se os precedentes que deram origem ao enunciado vinculante forem análogos à nova demanda, objeto de análise pelo juiz, este não poderá deixar de aplicar a súmula, pois deverá o julgador se ater à interpretação do direito dada pelo STF452_{. Se o juiz discordar do}

entendimento firmado pelo STF ele poderá até expor isso ao fundamentar sua decisão, mas deverá se ater ao posicionamento do STF.

450

Lembremos que nosso sistema está ciente disso, ao dispor sobre o não cabimento de embargos de divergência fundado em enunciado de súmula ante sua abstração. O paradigma deverá ser os julgados anteriores que serviram de base para a edição do verbete. Nesse sentido: STJ. Corte Especial. AgRg nos EAg 1.415.559-RS, rel. Min. Gilson Dipp, j. 14.06.2012, v.u.)

451 _{“A súmula vinculativa não implica em capitis deminutio para a atividade judicante, porque não altera, em}

substância, a tarefa do julgador de interpretar e aplicar o texto de regência aos fatos da lide, certo que esse

texto (= o ordenamento positivo) agora abrange o precedente judicial obrigatório, o qual, por sua vez, não dispensará a devida interpretação, para que se alcance seu melhor significado, inclusive interessando aferir sobre sua efetiva adequação ao caso concreto, sub judice”. (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência

jurisprudencial e súmula vinculante. 4. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 391-392)

452 _{Para Lenio Luiz Strecck a institucionalização das súmulas vinculantes representa retrocesso hermenêutico,}

fazendo com que voltemos ao modelo formal-burguês. (RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de

5.5.6 _{O julgamento dos recursos repetitivos e a tendência à objetivação do controle de}