CAPÍTULO II – IMPORTÂNCIA DA JURISPRUDÊNCIA E NECESSIDADE DE SUA
4.4 Os Embargos de Divergência
4.4.2 Hipóteses de cabimento
De acordo com a doutrina, é cabível o recurso quando o julgamento de turma, em recurso especial, divergir do julgamento de: a) Outra Turma; b) Da Seção ou de outra Seção; c) Da Corte Especial.
No caso de embargos de divergência no STF, o recurso é cabível quando o julgamento de uma das Turmas, em recurso extraordinário, divergir do julgamento: a) da outra turma; b) do plenário do STF.
Não se admite a interposição desse recurso em face de decisão monocrática. Isso porque contra a decisão monocrática, seja qual for ela, a parte poderá fazer uso do agravo interno. A jurisprudência nesse ponto é remansosa, apesar da existência de posicionamento em sentido contrário261. Os embargos serão admissíveis em face da decisão que julgar o agravo interno.
259 PAULA, Alexandre de. Código de Processo Civil Anotado. v. II. 5. ed. São Paulo: RT, 1994, p. 2253.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. v. V. 15. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 642
260
Art. 546. É embargável a decisão da turma que:
I - em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial; Il - em recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou do plenário.
Parágrafo único. Observar-se-á, no recurso de embargos, o procedimento estabelecido no regimento interno.
261 STF. Pleno. Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Agravo de Instrumento AI 546164 EDv-
AgR / RS, rel. Min. Marco Aurélio, j. 22.06.2011, v.u. No mesmo sentido: JORGE, Flávio Cheim. Embargos de Divergência: Alguns Aspectos Estruturantes. Revista de Processo. ano 35. vol. 190. São Paulo: RT, 2010, p. 9 e ss.; LASPRO, Oreste Nestor de Souza. O Objeto dos Embargos de Divergência. Revista de Processo. ano 35. vol. 186. São Paulo: RT, 2010, p. 9 e ss.; Embargos de Divergência em Recurso Especial e em
Recurso Extraordinário. Tese (Doutoramento em Direito das Relações Sociais) – PUC-SP. São Paulo, 2004, p. 96.-99; FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 7. São Paulo:
Interessante também a omissão quanto ao cabimento dos embargos de divergência quando duas seções do STJ divergirem. Em que pese entendimento doutrinário negando a possibilidade262, parece-nos que se o objetivo é a uniformização dos julgados, fazendo com
que a jurisprudência do Tribunal passe a caminhar num único sentido e considerando que pode haver divergência entre entendimentos exarados por turmas pertencentes a seções distintas, por que não entender que seções distintas possam ter entendimentos distintos, que devam ser pacificados pela Corte Especial? É certo que a divisão de competência entre as seções reduz as matérias objeto de conflito, mas basta analisarmos a questão processual que pode ser afeta a mais de uma Turma e, até recentemente, nem mesmo a 3ª Seção ficava isenta dela (a partir de 1º de janeiro de 2012 a 3ª Seção tem competência para processar e julgar matéria penal apenas). Isso por si só demonstra a possibilidade de haver divergência entre seções, o que deve ensejar o manejo do recurso em questão263.
Defendemos, noutra oportunidade, a possibilidade de cabimento desse recurso também para as demandas de competência originária dos Tribunais Superiores, ante sua fundamental função de uniformização de jurisprudência e criação de precedente264.
RT, 2001, p. 360; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo. São Paulo: RT, 2008, p. 576. Em sentido contrário: PEREIRA, Milton Luiz. Embargos de Divergência contra decisão lavrada por relator. Revista de Processo. ano 25. vol. 101. São Paulo: RT, 2001, p. 81 e ss. Destaca o autor que: “Por esse agenciamento angular de rotinas, ao som forte das prenunciadas inovações, angaria-se a possibilidade de ser embargável a decisão comentada, porque tem a vigia de conteúdo do próprio mérito demandado”.
“Afinal, a divergência vértice do imaginado recurso teria por cimeira correlato direito, cujo mérito foi resolvido pelo relator no lugar processual do colegiado, cujo pensamento o Estado entregou-lhe no campo do processo. Lembra-se que o acerto ou erro na realização do direito não residem na competência do órgão e sim na correta aplicação do direito (processual e material)”.
262 DIDIER JUNIOR; Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. vol. 3.
9.ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 355; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso Especial, Recurso
Extraordinário e Ação Rescisória. 2.ed. São Paulo: RT, p. 337; PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo VIII. 2. ed. atualizada por Sérgio Bermudes. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 194. Esse, em particular de acordo com as notas do atualizador.
263 Na mesma linha de pensamento, OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Embargos de Divergência. in NERY
JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord). Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos
Cíveis e Assuntos Afins. v. 9. São Paulo: RT, 2006, p. 137. Afirma o autor que essa limitação foi “uma opção de conveniência do legislador”. Parece-nos, todavia, que se pode afirmar que o legislador dixit minus quan
voluit e, dando-se interpretação extensiva, podermos afirmar que também se enquadra nas hipóteses de cabimento do recurso, a divergência surgida entre Seções ou entre Seção e a Corte Especial, no âmbito do STJ.
264 “A Lei admite apenas o manejo dos embargos de divergência quando do julgamento de recurso especial (no
âmbito do STJ) e de recurso extraordinário (no âmbito do STF). Assim, não seria cabível o manejo dos embargos de divergência no julgamento do Recurso Ordinário Constitucional ou no julgamento de causas de competência originária da Corte. A pergunta que fica é: Seria realmente essa a mens legis? Penso que há equivoco em restringir um recurso tão importante ao âmbito do recurso especial e recurso extraordinário. Isso porque a própria função dos órgãos de Cúpula (Tribunais Superiores como um todo) é a de criar parâmetros para a interpretação e aplicação da Lei (em sentido lato)”. (parte do texto encaminhado para publicação)
Sobre a importância dos julgados pelas Cortes Superiores, já asseverou Arruda Alvim que,
“[...] conquanto a validade e a eficácia das decisões seja, predominantemente, circunscrita às partes, as que são proferidas pelos tribunais de cúpula transcendem o âmbito das partes e, com isto, projetam-se o prestígio e a autoridade da decisão no seguimento da atividade jurídica, de todos quantos lidam com o direito e, mesmo em espectro maior, para a sociedade toda.265
Se há a necessidade de interpretação uníssona do Direito, até mesmo para que os demais membros do Judiciário e a sociedade como um todo entendam como pensam as Cortes Superiores, não se pode admitir a impossibilidade de uniformização dessas decisões.
Sobre a possibilidade de embargos de divergência em recurso ordinário já se manifestou Oreste Laspro266. Pensamos, todavia, que a ampliação da aplicação dos embargos de divergência não se restringe apenas aos recursos, devendo ser utilizados até mesmo nos casos de ações originárias no âmbito das Cortes Superiores, quando a decisão seja proferida por Órgão Fracionário, seja ele Turma ou Seção.
265 FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Reflexões Sobre o Cabimento dos Embargos de Divergência em Recurso
Especial in Direito Civil e Processo. In Estudos em Homenagem ao Professor Arruda Alvim. São Paulo: RT, 2008, p. 1.211
266 LASPRO, Oreste Nestor de Souza. O Objeto dos Embargos de Divergência. Revista de Processo. ano 35. vol.
186. São Paulo: RT, 2010, p. 9 e ss.: “Diante desse sistema, criado constitucionalmente, em uma interpretação literal do Código de Processo Civil (LGL 1973\5) , se as partes chegam ao Tribunal Superior via recurso especial ou extraordinário, teriam ainda direito - nos limites legais - aos embargos de divergência; já, pela via do recurso ordinário esse direito não existiria. Pior, se a ordem tivesse sido concedida parcialmente e, portanto, na parte que foi denegada, o recurso seria ordinário e, na parte concedida, especial ou extraordinário, quando do julgamento do especial ou extraordinário caberiam embargos de divergência e do restante não”.
“Vamos imaginar duas situações para verificar se a interpretação literal é sustentável. Em um mandado de segurança que envolve estritamente questão de direito federal, poderemos ter as seguintes situações: (a) A ordem é concedida no Tribunal a quo e o Poder Público interpõe o recurso especial. Ao recurso especial é negado provimento. O Poder Público pode interpor embargos de divergência; (b) A ordem é denegada e a parte interpõe recurso ordinário. O recurso ordinário é provido. Pela interpretação literal, o Poder Público não pode interpor os embargos de divergência. Conclusão: como o Poder Público tradicionalmente recorre, quando o mandado de segurança envolve matéria exclusivamente de direito federal é melhor para o impetrante perder no juízo a quo, do que vencer”. [...]
“Assim, parece que a solução mais adequada é a de admitir o recurso de embargos de divergência no julgamento de recurso ordinário, agregando um limite: no caso de julgamento perante o STF somente para matéria que seria examinável em extraordinário e perante o STJ somente para matéria de recurso especial. A título de exemplo: não se pode pretender reexame de direito local, mas sim de lei federal”. Em sentido contrário: MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado artigo
4.4.2.1 Análise de alguns casos de cabimento dos embargos de divergência
Embargos de divergência contra agravo de decisão denegatória – segundo a doutrina, deve-se entender como possível a interposição dos embargos de divergência quando, superada a questão da denegatória, o tribunal passar a analisar o mérito do recurso extraordinário, tanto no âmbito do STJ quanto no do STF.
Há, todavia, decisão do Pleno do STF, de 2011, entendendo pelo não cabimento dos embargos de divergência contra decisão exarada em agravo interno tirado contra agravo de decisão denegatória de seguimento de RE, afirmando que esse caso não se encaixaria na exceção de agravo interno que julga o mérito do extraordinário:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – ACÓRDÃO RELATIVO A AGRAVO DE INSTRUMENTO – INVIABILIDADE. Agravo regimental interposto contra ato do relator no exame de agravo de instrumento não enseja a interposição de embargos de divergência, a teor do artigo 546 do Código de Processo Civil267.
O entendimento pela possibilidade de se embargar a decisão que julga o agravo de decisão denegatória decorre da previsão contida no art. 544, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil.268-269.
Por último, acrescente-se a redação do art. 330 do RISTF, que deveria servir para reduzir a polêmica:
Art. 330. Cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal.
267
STF. Pleno. Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento AI 306.474-AgR-EDv-AgR / SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 22.06.2011, v.u.
268 Art. 544 [...] § 3º Poderá o relator, se o acórdão recorrido estiver em confronto com a súmula ou
jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, conhecer do agravo para dar provimento ao próprio recurso especial; poderá ainda, se o instrumento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito, determinar sua conversão, observando-se, daí em diante, o procedimento relativo ao recurso especial. § 4º O disposto no parágrafo anterior aplica-se também ao agravo de instrumento contra denegação de recurso extraordinário, salvo quando, na mesma causa, houver recurso especial admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar. (Incluído pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)
269 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. vol. 5. São Paulo: Saraiva,
2008, p. 315 entende que só seriam cabíveis os embargos de divergência de agravo de instrumento quando este for convertido em RE ou REsp, nos moldes do art. 544, §§ 3º e 4º.
No âmbito do STJ, a Súmula 315270 do STJ deve ser entendida como vedação ao manejo dos embargos de divergência quando o agravo de instrumento não aprecia o mérito do recurso especial. Esse agravo, via de regra, é julgado pelo relator, que pode negar ou dar provimento e, dando provimento, poderá, de acordo com o Regimento Interno do STJ, pedir dia para julgamento (art. 254 do SISTJ e art. 316 do RISTF).
Mas seria realmente essa a mens legis? No âmbito do STJ, por exemplo, a Corte aceita como possível os embargos de divergência quando o recurso especial não é admitido. Por que então negar esse recurso quando o agravo não é admitido? A função desse recurso de agravo é apenas fazer com que o recurso especial suba em razão de um “filtro” feito em segunda instância. Se não foi realizado o filtro pelo Tribunal local e o Especial subiu, cabem os embargos de divergência, mesmo no caso de não admissão do Especial. No outro caso, em que foi realizado o filtro e então houve a necessidade do recurso de agravo de decisão denegatória, também deveriam ser cabíveis os embargos de divergência, mesmo no caso de não admissão do agravo271.
Pensamos que não deveria haver restrição se a matéria fática apreciada fosse a mesma, independentemente da admissão ou não do recurso excepcional, ou mesmo do agravo. O que deve realmente importar é a divergência interna entre julgados, pois isso é fator de instabilidade jurídica, capaz de causar multiplicação desnecessária de recursos e demandas, pois dá ampla possibilidade para que as partes recorram de qualquer que seja o resultado da demanda.
Embargos contra agravo interno que enfrenta o mérito do RE ou REsp – no âmbito do STF o assunto era polêmico. Havia diversas súmulas sobre o tema. O STF editou a Súmula
270 Súmula 315 do STJ: “Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não
admite recurso especial”.
271
Nesse sentido: JORGE, Flávio Cheim. Embargos de Divergência: Alguns Aspectos Estruturantes. Revista de
Processo. ano 35. vol. 190. São Paulo: RT, 2010, p. 9 e ss. “[...] Ora, se o acórdão que não admite o recurso especial pode ser impugnado pelos embargos, por que também não caberiam embargos de divergência contra a decisão que, em sede de agravo de instrumento, não admite o recurso especial? Uma de duas: ou os tribunais superiores mudam o entendimento - pacificado - de que cabem embargos de divergência contra o não conhecimento dos recursos excepcionais; ou, então, há que se evoluir no sentido de também admitirem- se os embargos contra acórdão que, em agravo de instrumento, decidiu a respeito da admissibilidade do recurso excepcional”.
599, na época em que estava vigente a redação original do Código de Processo Civil de 1973: “São incabíveis embargos de divergência de decisão de turma, em agravo regimental”.272
Ocorre que, com as alterações legislativas pelas quais passou o instituto, tornou-se inaplicável a referida súmula273, pois passou a haver maior concentração de poder nas mãos do relator274. Assim, se o relator pode julgar o mérito do recurso extraordinário e do recurso especial, deve-se entender cabível o recurso de embargos de divergência de agravo interno (recurso interposto contra a decisão monocrática que julgou o especial ou o extraordinário).
Na época em que editada a súmula, o recurso de agravo não servia para julgar o mérito do recurso extraordinário275. Por conta disso, a súmula 599 do STF foi cancelada pelo
Plenário do STF no julgamento dos seguintes recursos: RE 283240 AgR-ED-EDv-AgR (DJE- 047/2008) 276, RE 285093 AgR-ED-EDv-AgR (DJE-055/2008) e RE 356069 AgR-EDv-AgR (DJE-055/2008).
272 Súmula 233 do STF. Salvo em caso de divergência qualificada (lei 623/1949), não cabe recurso de embargos
contra decisão que nega provimento a agravo ou não conhece de recurso extraordinário, ainda que por maioria de votos.
Súmula 300 do STF. São incabíveis os embargos da lei 623, de 19/2/1949, contra provimento de agravo para subida de recurso extraordinário.
273 Redação original do art. 557. Se o agravo for manifestamente improcedente, o relator poderá indeferi-lo por
despacho. Também por despacho poderá convertê-lo em diligência se estiver insuficientemente instruído. Parágrafo único. Do despacho de indeferimento caberá recurso para o órgão a que competiria julgar o agravo.
274 Redação vigente do art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível,
improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
§ 1º-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.
§ 1º Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento.
275
ARRUDA ALVIM, José Manoel. Cabimento de embargos de divergência contra acórdão (de mérito) de turma, proferido em agravo regimental, tirado de decisão de relator de recurso extraordinário: imprescindibilidade de uma releitura da súm. 599 do STF. Revista de Processo. ano 32. vol. 144. São Paulo: RT, 2007, p. 9 e ss.
276 “Embargos de divergência – acórdão em agravo regimental – recurso extraordinário – apreciação indireta –
adequação. Conforme o disposto no artigo 546 do Código de Processo Civil, interpretado presente o objetivo da norma, mostram-se cabíveis os embargos de divergência quando o acórdão atacado por meio deles implica pronunciamento quanto a recurso extraordinário.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – ACÓRDÃO PROFERIDO EM AGRAVO REGIMENTAL – VERBETE Nº 599 DA SÚMULA DO SUPREMO. Ante o novo entendimento sobre o alcance do artigo 546 do Código de Processo Civil, não subsiste, sendo cancelado o Verbete nº 599 da Súmula do Supremo [...]” (STF. Pleno. AG nos BEM. DIV. Nos BEM DECL. No AG. RG no Recurso Extraordinário283.240-5/RS. Rel. p/ Acórdão Min. Marco Aurélio. j. 26.04.2007) .
Já no âmbito do STJ a questão também se encontra pacificada, conforme se depreende do teor da súmula 316277, que permite o manejo dos embargos de divergência quando a turma,
ao julgar o agravo interno, enfrentar o mérito do recurso especial.
Como já destacamos, ousamos dar maior amplitude a esse fundamental recurso, cuja finalidade deve ser a de evitar qualquer controvérsia havida na interpretação da lei federal / Constituição Federal pelos órgãos fracionários das Cortes Superiores, pois a busca por uma interpretação unificada do pensamento destas Cortes é que deve ser a meta dos embargos de divergência.
No que se refere à possibilidade de utilização dos embargos de divergência para sanar divergência dentro da própria turma, opinamos não serem cabíveis, quer no âmbito do STJ278, quer no âmbito do STF. A ideia do recurso é a uniformização da interpretação da Corte e não a obtenção de unanimidade na interpretação da turma279.
Excepcionalmente, porém, o STF já entendeu cabível a utilização de julgamento da mesma turma quando haja ocorrido substancial modificação na composição da turma280.
Parece-nos mais acertado o entendimento no sentido do não cabimento dos embargos de divergência nessa hipótese, pois, se houve modificação da composição e mudança de entendimento, deve-se passar a adotar o novo entendimento, utilizando-se a justificativa de que o direito não deve ser estático, mas assistem a uma evolução na interpretação que os Tribunais fazem dos artigos de leis. Todavia, numa reflexão mais profunda e levando-se em consideração a ideia de segurança e, principalmente, previsibilidade das decisões judiciais, o
277 Súmula 316 do STJ: “Cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decide
recurso especial”. No mesmo sentido: FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Comentários ao Código de
Processo Civil. v. 7. São Paulo: RT, 2001, p. 360
278
GRANADO, Daniel Willian. São admissíveis embargos de divergência quando o acórdão paradigma não
provém de recurso especial? - análise da orientação do STJ. in Revista de Processo. ano 35. vol. 186. São Paulo: RT, 2010, p. 270 e ss
279 “Agravo regimental nos embargos de divergência no agravo regimental no agravo de instrumento. processual
civil. recurso fundado em paradigma da mesma turma: ausência de diversidade orgânica. precedentes. agravo regimental ao qual se nega provimento”. (STF. Pleno. Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento AI 707.478 AgR-EDv-AgR / RS, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 03.08.2011, v.u.). No mesmo sentido: NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de
Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 11. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 991
280
STF. Pleno. RE 318.469 EDv-QO / DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 03.10.2002, v.u. “[...] Os embargos de divergência estão sujeitos, dentre os vários pressupostos que lhe condicionam a interposição, à observância do requisito da diversidade orgânica. Esse requisito impõe que o padrão de divergência - para ser validamente invocado como expressão do dissídio interpretativo - resulte de acórdão emanado, ou do Plenário ou de outra Turma do Supremo Tribunal Federal, pois não se reveste de idoneidade processual, para efeito de demonstração do conflito pretoriano, a indicação de acórdão proferido pela própria Turma de que proveio a decisão contra a qual foram opostos os embargos de divergência (Súmula 353/STF), ressalvada a hipótese excepcional de a Turma haver sofrido substancial modificação em sua composição. [...]”
sistema deveria possuir mecanismos para evitar a mudança abrupta de posicionamento do Tribunal, mas isso independe da mudança de composição do Tribunal. Não é porque houve