CAPÍTULO IV – INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS Nova
7.1 Musterverfahren do direito alemão
Na Alemanha, há restrição quanto à legitimidade extraordinária, o que acaba por prejudicar o desenvolvimento do estudo sobre ações coletivas naquele país. Não que inexista a proteção à tutela coletiva. Existe a proteção de tutela coletiva na Alemanha, só que ela não permite a condenação por danos individuais465. Há restrição na Alemanha quanto aos processos coletivos representativos, nos moldes das class actions466.
Uma das justificativas trazidas por alguns quanto à desnecessidade de tutela coletiva na Alemanha decorre da fiscalização efetivamente exercida pela Administração naquele país467. Por outro lado, noticia-se que no Brasil, os grandes vilões da proliferação de processos repetidos seja o próprio Estado468.
465 As associações têm legitimidade para a proteção dos direitos difusos e coletivos, mas o Verbandsklage não
autoriza a tutela ressarcitória individual: “È interessante notare come nell’azione di cui all’art. § 8 della Legge sulla concorrenza (UWG) le associazione non siano legittimate a richiedere il risarcimento del danno, che, ai sensi e per gli effetti del successivo art. § 9, rimane riservato ai concorrenti per il ristoro del danno eventualmente subito dalle attività anticoncorrenziali”. (WITTMANN, Ralf-Thomas. Il ‘contenzioso di massa’ in Germania. In GIORGETTI, Alessandro; VALLEFUOCO, Valerio. Il contenzioso di massa in
Italia, in Europa e nel mondo. Profili di comparazione in tema di azioni di classe ed azioni di gruppo.
Milano: Giuffrè, 2008, p. 170). Ainda, segundo Remo Caponi, o sistema alemão prevê a Verbandsklage. De acordo com esse sistema, há a atuação de forma preventiva e também extrajudicial de associações previamente constituídas (p. 1.241). Mais abaixo assevera que “Il ponto più debole della tutela assicurata dall’azione dell’associazioni è che essa è diretta esclusivamente ad impedire la continuazione o la ripetizione della condotta illecita per il futuro, mentre i proventi di quest’ultima realizzati nel passato non vengono sottratti all’autore”. (CAPONI, Remo. Modelli europei di tutela collettiva nel processo civile: esperienze tedesca e italiana a confronto. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Vol. LXI, n. 4. Milão: Giuffrè, 2007, p. 1.244)
466 Conforme Burkhard Hess no relatório do XIII Congresso Mundial de Direito Processual, “The pre-dominant
opinion in Germany does not favor any class actions of American style. The experiences of German and other European litigants with American class actions are largely perceived from a defendant’s perspective. Accordingly, class-action-litigation in the US is often considered as a “nightmare” by European (e.g. German) enterprises”. (GRINOVER, Ada Pellegrini. Os processos coletivos nos países de civil law e
common law: uma análise de direito comparado. São Paulo: RT, 2008, p. 145-146)
467
Remo Caponi traz, como uma das diferenças entre a necessidade de maior poder enérgico das class actions nos Estados Unidos, o baixo controle público e atividade regulatória: “In altri termini, negli Stati Uniti il sistema della giustizia civile è considerato come un importante elemento di regolazione delle condotte sociali ed economiche, nonché frequentemente come unico strumento di compensazione dei pregiudizi economici subiti in conseguenza di incidenti, a causa dell’assenza di un sistema pubblico di assistenza. Viceversa, negli ordinamenti europei, la maggiore attività di regolazione e di controllo pubblici, ad esempio nel settore della protezione del consumatore nei confronti dei prodotti difettosi, può ridurre il bisogno di attivare la leva delle iniziative giudiziarie private per conseguire gli stessi obiettivi di politica pubblica”. (CAPONI, Remo.
A instituição de procedimentos modelo na Alemanha surgiu no Código de Justiça Administrativa Alemão em 1991, posteriormente alterado em 1996. No ZPO, por sua vez, não há estabelecimento de normas sobre processos modelo. As partes que possuem demandas paralelas com questões análogas, de fato ou de direito, têm a possibilidade de celebrar um acordo, ficando suspensas as demandas enquanto se decide a questão de direito ou de fato. Após a decisão no processo modelo, o juiz ficará vinculado e decidirá as demais causas de acordo com o estabelecido no caso modelo469.
Em 16.08.2005 foi criada a Gesetz zur Einführung von Kapitalanleger – Musterverfharen (Lei que institui o procedimento modelo para os investidores em mercado de capitais), que entrou em vigor em 01.11.2005.
O surgimento desse procedimento modelo decorreu de falsas informações contidas nos prospectos informativos por ocasião da colocação das ações da Deutsche Telekom no mercado, que ocorreu respectivamente nos anos de 1999 e 2000. Os prospectos continham informações equivocadas, apresentando valorização imobiliária do patrimônio muito acima do valor real470.
Para se chegar ao valor mobiliário apresentado, foi utilizado método de cálculo que estava em desacordo com as determinações legais. Em função disso, os investidores adquiriram as ações da companhia, mas logo depois ocorreu grande desvalorização das ações em razão das falsas informações. Isso levou cerca de 17.000 investidores ao Tribunal de Frankfurt para reclamarem seus prejuízos471.
Modelli europei di tutela collettiva nel processo civile: esperienze tedesca e italiana a confronto. Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Vol. LXI, n. 4. Milão: Giuffrè, 2007, p. 1.232)
468 Essa é a afirmação de Ada Pellegrini Grinover: “A verdadeira vilã da proliferação dos processos repetitivos é
a Administração Pública, direta e indireta, responsável por mais de 80% dos recursos pendentes nos tribunais superiores, perante os quais a situação é gravíssima”. (GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo – estudos e
pareceres. 2. ed. São Paulo: DPJ, 2009, p. 27)
469 CAPONI, Remo. Modelli europei di tutela collettiva nel processo civile: esperienze tedesca e italiana a
confronto. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Vol. LXI, n. 4. Milão: Giuffrè, 2007, p. 1.250)
470 CAPONI, Remo. Modelli europei di tutela collettiva nel processo civile: esperienze tedesca e italiana a
confronto. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Vol. LXI, n. 4. Milão: Giuffrè, 2007, p. 1.250
471 As informações sobre a quantidade de ações não são precisas. Citando o número acima referido: CONSOLO,
Claudio; RIZZARDO, Dora. Due modi di mettere le azioni collettive alla prova: Inghilterra e Germania.
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. vol LX, n. 3. Milão: Giuffrè, 2006, p. 894. Afirmando que se tratava de 2.500 ações, envolvendo 754 advogados e 14.447 investidores: WITTMANN, Ralf-Thomas. Il ‘contenzioso di massa’ in Germania. In GIORGETTI, Alessandro; VALLEFUOCO, Valerio. Il contenzioso
di massa in Italia, in Europa e nel mondo. Profili di comparazione in tema di azioni di classe ed azioni di gruppo. Milano: Giuffrè, 2008, p. 176-177
A Lei que instituiu o Musterverfahren tinha prazo certo de vigência. Perderia sua eficácia em 01.11.2010, de acordo com o seu § 20. Todavia, houve prorrogação de seu prazo de vigência até 31.10.2012472. Há proposta encaminhada pelo Ministro de Justiça alemão para
que o instituto permaneça no direito alemão sem prazo de vigência473.
O surgimento dessa norma se deu em função do fato específico acima descrito e sua aplicação também se restringe a algumas hipóteses específicas do mercado de capitais - § 1 (1)474.
7.1.1 Procedimento
De acordo com a KapMuG475, busca-se uma decisão coletiva sobre questões comuns a litígios individuais. Por meio dele, procura-se resolver os litígios individuais de modo uniforme. Diferentemente do previsto no incidente de resolução de demandas repetitivas, o procedimento alemão prevê a resolução tanto de questões de fato quanto de questões de direito476. No procedimento alemão, decidem-se apenas alguns pontos litigiosos de forma
coletiva, havendo assim uma cisão do julgamento: num primeiro momento será decidida a questão coletiva e, posteriormente a isso, decide-se a peculiaridade do caso concreto, obedecendo-se ao que foi definido de forma coletiva477.
472 AMARAL, Guilherme Rizzo. Efetividade, segurança, massificação e a proposta de um “incidente de
resolução de demandas repetitivas”. Revista de Processo. ano 36. vol. 196, São Paulo: RT, 2011, p. 237 e ss.
473 HALFMEIER, Axel. Reform of German Model Proceedings Act planned. Carta enviada para a universidade
de Standford. Disponível em:
http://globalclassactions.stanford.edu/sites/default/files/documents/Reform%20of%20German%20Model%20 Proceedings%20Act%20planned.pdf acesso em 18.07.2012, às 15h35
474 CONSOLO, Claudio; RIZZARDO, Dora. Due modi di mettere le azioni collettive alla prova: Inghilterra e
Germania. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. vol LX, n. 3. Milão: Giuffrè, 2006, p. 901. A proposta de permanência do KapMuG no sistema alemão prevê um pequeno alargamento para incluir a possibilidade de outras ações que envolvam falsas informações no mercado de capitais.
475 Kapitalanleger-Musterverfahrengesetz - Lei do procedimento modelo para os investidores em mercado de
capitais
476 CABRAL, Antonio do Passo. O novo procedimento-modelo (Musterverfahren) alemão: uma alternativa às
ações coletivas. Revista de Processo. ano 32. vol. 147. São Paulo: RT, 2007, p. 123 e ss.
477 CONSOLO, Claudio; RIZZARDO, Dora. Due modi di mettere le azioni collettive alla prova: Inghilterra e
Neste procedimento, o objeto da demanda pode ser ampliado até o final do procedimento, desde que o juízo de origem repute pertinente a ampliação478.
Diferentemente do previsto para o incidente brasileiro, no procedimento alemão não poderá haver a instauração do Musterverfahren de ofício. Somente pode ser instaurado por meio de pedido do autor ou do réu, junto ao juízo do processo individual. A parte que requerer a instauração do procedimento deverá destacar quais são os pontos que necessitam ser resolvidos de forma coletiva, cabendo a ela também descrever quais serão os meios de prova utilizados para a comprovação das alegações.
A decisão sobre a instauração do procedimento modelo cabe ao juiz de origem da demanda, havendo previsão legal de hipóteses de não admissibilidade do procedimento479.
Instaurado o procedimento, prevê o sistema alemão um cadastro eletrônico público e gratuito, facilitando a consulta pública sobre os procedimentos modelo.
Admitido o procedimento modelo pelo juízo a quo, provoca-se o tribunal a decidir sobre a questão coletiva. Para que seja admitido o procedimento modelo, deve haver o requerimento de pelo menos 10 procedimentos modelos onde haja a mesma causa de pedir num período de 4 meses (requerimento feito ao mesmo juízo ou não). Não havendo número mínimo de requerimentos, o juiz deverá rejeitar o procedimento modelo, julgando a demanda de forma individual.
Admitido o procedimento pelo juízo a quo, o feito passará a tramitar perante o Tribunal, que ficará vinculado à questão da admissibilidade, devendo enfrentar o procedimento modelo480.
Para que a pessoa possa participar da controvérsia coletiva, ela deverá iniciar uma demanda individual. Se admitido o procedimento modelo, a decisão deste lhe servirá e a
478 CONSOLO, Claudio; RIZZARDO, Dora. Due modi di mettere le azioni collettive alla prova: Inghilterra e
Germania. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. vol. LX, n. 3. Milão: Giuffrè, 2006, p. 904
479 “Não é admitido requerimento para instauração de Procedimento-Modelo quando a causa estiver pronta para
julgamento, quando puder prolongar ou postergar indevidamente o processo, quando o meio de prova requerido for inadequado, quando as alegações não se justifiquem dentro dos objetivos do procedimento, ou ainda quando um ponto controvertido não aparentar necessidade de ser aclarado com eficácia coletiva (KapMuG §1 (3)). Em verificando tais hipóteses, deve o juízo rejeitar o requerimento”. (CABRAL, Antonio do Passo. O novo procedimento-modelo (Musterverfahren) alemão: uma alternativa às ações coletivas.
Revista de Processo. ano 32. vol. 147. São Paulo: RT, 2007, p. 123 e ss.)
480 CAPONI, Remo. Modelli europei di tutela collettiva nel processo civile: esperienze tedesca e italiana a
demanda individual será posteriormente apreciada considerando o que foi decidido no procedimento modelo481.
Instaurado o procedimento perante o tribunal, será feita a escolha de um líder para os autores e de outro para os réus. Estes representantes atuarão como interlocutores perante o Tribunal482.
Na sequência, o tribunal determinará a publicação da instauração do procedimento modelo, contendo: o decidido pelo juízo de origem quanto à admissibilidade do procedimento; o objetivo do procedimento; a descrição dos líderes das partes e de seus representantes legais, se o caso.
Após a publicação, haverá suspensão de ofício de todas as demandas que versem sobre questões a serem decididas no procedimento modelo. Por fim, o tribunal julgará o procedimento modelo.
Prevê ainda o sistema alemão a intervenção de terceiros interessados (Beiladung) que poderão, inclusive, ampliar o objeto da demanda, incluindo outras questões comuns, sejam elas de fato ou de direito.
Há discussão sobre a qualidade da participação dos demais litigantes dos processos individuais suspensos. De acordo com o § 8, (3), eles são convocados a fazer parte do procedimento modelo. Discute-se a qualidade desses, se assumiriam o papel de partes483 ou de terceiros intervenientes484. De uma forma ou de outra, aqueles que fizerem parte de demandas individuais suspensas ficarão vinculados ao que for decidido no procedimento modelo.
De acordo com o § 16 (1), a decisão do procedimento modelo vincula os juízos de origem e afeta as partes do processo, inclusive os intervenientes. Não há um sistema de opt out485. Debate-se na doutrina sobre a vinculatividade do julgado ou a formação de coisa
481 CONSOLO, Claudio; RIZZARDO, Dora. Due modi di mettere le azioni collettive alla prova: Inghilterra e
Germania. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. vol. LX, n. 3. Milão: Giuffrè, 2006, p. 898
482 Algo semelhante também ocorre no Group Litigation Order do direito inglês.
483 CONSOLO, Claudio; RIZZARDO, Dora. Due modi di mettere le azioni collettive alla prova: Inghilterra e
Germania. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. vol. LX, n. 3. Milão: Giuffrè, 2006, p. 905
484 CABRAL, Antonio do Passo. O novo procedimento-modelo (Musterverfahren) alemão: uma alternativa às
ações coletivas. Revista de Processo. ano 32. vol. 147. São Paulo: RT, 2007, p. 123 e ss.
485 HESS, Burkhard. In GRINOVER, Ada Pellegrini. Os processos coletivos nos países de civil law e common
julgada486, pois não fica claro no texto da lei, que menciona vinculatividade e coisa julgada, que são conceitos distintos.
Na interpretação do dispositivo, baseado na doutrina alemã, Antonio do Passo Cabral487 discorre sobre a possibilidade de que a decisão não seria vinculativa, mas poderia afetar os terceiros intervenientes no limite da intervenção, algo semelhante à justiça da decisão que não poderá ser questionada pelo assistente no direito pátrio (art. 55 do CPC), ou seja, trata-se do efeito decorrente da intervenção, que na KapMuG ocorre independentemente da vontade das partes que possuam processos individuais, nos termos do § 8 (3). Todavia, chega à conclusão de que se trata da formação de coisa julgada havendo uso de técnica da ampliação dos efeitos da coisa julgada, por esta abranger também matéria fática na KapMuG488.
Em sentido oposto, todavia, Ralf Thomas Wittmann afirma haver uma tentativa de recepção do mecanismo de precedentes do direito anglo-saxão:
[...] questo tipo di azione tenta di recepire nel sistema tedesco il principio anglosassone dello stare decisis su di un precedente giurisprudenziale, con l’immancabile problematica che, la differenza di quanto accade nelle giurisdizioni di Common Law, il precedente non è in alcun modo vincolante489.
Parece-nos que pela descrição do dispositivo, apesar de confusa, seja o caso de formação de coisa julgada, afetando as partes e os demais juízos em razão dos efeitos da imutabilidade da decisão.
Quanto ao recurso da decisão que julga a ação de grupo alemão, a KapMuG prevê recurso no § 15 (Rechtsbeschwerde). Esse recurso, para ser admitido, precisa ter requisitos específicos e fundamentação vinculada. Deve ser demonstrada a significação fundamental do recurso. A decisão do juízo de origem que admitiu o procedimento modelo é irrecorrível. A decisão do Tribunal, por sua vez, que julgou a demanda coletiva é recorrível.
486 CABRAL, Antonio do Passo. O novo procedimento-modelo (Musterverfahren) alemão: uma alternativa às
ações coletivas. Revista de Processo. ano 32. vol. 147. São Paulo: RT, 2007, p. 123 e ss.
487 CABRAL, Antonio do Passo. O novo procedimento-modelo (Musterverfahren) alemão: uma alternativa às
ações coletivas. Revista de Processo. ano 32. vol. 147. São Paulo: RT, 2007, p. 123 e ss.
488 Remo Caponi afirma que a ideia da formação da coisa julgada estaria ligada a uma propagação transnacional
da decisão. CAPONI, Remo. Modelli europei di tutela collettiva nel processo civile: esperienze tedesca e italiana a confronto. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Vol. LXI, n. 4. Milão: Giuffrè, 2007, p. 1.253
489 WITTMANN, Ralf-Thomas. Il ‘contenzioso di massa’ in Germania. In GIORGETTI, Alessandro;
VALLEFUOCO, Valerio. Il contenzioso di massa in Italia, in Europa e nel mondo. Profili di comparazione
Têm legitimidade, além das partes, os terceiros interessados intervenientes. Caso os líderes (Musterkläger ou o Musterbeklagte) não recorram, ou desistam dos recursos por ventura interpostos, a lei prevê a nomeação de outros líderes.
7.2 Group Litigation Order do Direito Inglês
No direito inglês há três formas de resolução de litígios de massa. Um deles é pelo Group Litigation Order, o segundo é por meio de ação representativa e o terceiro por meio de legislação fragmentada sobre diferentes problemas490. Ater-nos-emos à primeira das formas.
No direito inglês, em meados da década de 80 surgiu uma multiplicidade de demandas, sem que houvesse sequer regra específica para tutela coletiva de direitos individuais491. A doutrina cita o caso do benzodiazepínicos como exemplo dessa litígio de massa492. Antes desse caso, cita-se o problema da focomelia (má formação) causada pela talidomida, tendo sido necessárias duas décadas para resolver os problemas decorrentes desse medicamento, o que teve início nos idos de 1960493.
A regulamentação legal da GLO494 ocorreu com a edição do Código de Processo Civil
Inglês (CPR).
De acordo com o Código Inglês, a GLO é considerada uma ação de grupo. As ações de grupo são diferentes das ações de classe, porque nas ações de grupo cada membro do grupo é considerado litigante495. Por conta disso, ao contrário do que ocorre no direito americano, aqui
490 MULLENIX, Linda. Os processos coletivos nos países de civil law e common law: uma análise de direito
comparado. São Paulo: RT, 2008, p. 260
491
Apesar de as class actions terem origem nas ações representativas da Inglaterra, ainda no século passado houve grande restrição às demandas indenizatórias, porque elas poderiam ser ajuizadas individualmente.
492 HODGES, Christopher. Multi-Party Actions. Oxford: Oxford University Press, 2001, p. 11
493 HODGES, Christopher. Multi-Party Actions. Oxford: Oxford University Press, 2001, p. 11. No direito
brasileiro criou-se a Lei 7.070/1982 para conceder pensão especial aos portadores da “síndrome da talidomida”. Talidomida era um medicamento indicado para náuseas que acabou causando efeitos colaterais gerando má formação fetal.
494 Group Order Litigation
495 “Group actions are different from class actions because each group litigant is a member of a procedural class
as a party, rather than as a represented non–party. (ANDREWS, Neil. Multi-party proceedings in England: representative and group actions. Duke Journal of Comparative & International Law, vol. 11. Durham: 2001, p. 249)