ABUSO DO PODER ECONÔMICO: INTERVENCIONISMO E “CUSTO BRASIL”

O abuso pode-se dar também através do abuso do poder econômico, “v.g”., quando uma empresa, aparentemente em conformidade com a lei, adquira outras de modo a constituir monopólio virtual sobre determinado produto ou mercadoria. Exemplos recentes são a formação da Ambev, ou a compra da fábrica de chocolates Garoto pela Nestlé, ambas as situações tendo sido objeto de polêmicas e acirrada discussão sobre os limites impostos à participação no mercado das empresas adquirentes (no caso da Nestlé) ou formadas por fusão (no caso da Brahma e Antártica, formando a Ambev).

Não há dúvida que aí existe o abuso, no desvio da livre iniciativa, em si um direito de "status" constitucional (art. 170, da CF), para uma situação de estrangulamento, de inexistência real da livre concorrência, obstaculizada pelo excessivo poder financeiro de determinados grupos econômicos, em detrimento de outros de menor expressão. Tem-se aí exemplo do desvio de finalidade da proteção ao direito de livre iniciativa, a se tornar antinômico com a livre concorrência e com a solidariedade social na ordem econômica, que deve fundamentar a atividade empresarial.

Em caso específico no qual se discutia a possibilidade ou não de denúncia unilateral de contrato de fornecimento, pela interfuncionalização das empresas

envolvidas, e ao comentar o abuso do poder econômico na conduta da denunciante, ALCIDES TOMASETTI JR. lembra bem que o dispositivo constitucional que informa ser o Brasil uma sociedade solidária não se restringe a mera promessa, mas se estende também aos negócios jurídicos de direito privado, concluindo em parecer sobre a hipótese concreta que a descontinuidade de fornecimento do produto (etileno) configuraria ilícito constitucional pela conduta "anti-solidária, abusiva, e, por conseqüência, contrária ao ordenamento jurídico 196".

Essa contrariedade ao direito antepondo-se à livre manutenção ou alteração das regras contratuais mostra a necessidade de impor limites que impeçam ou ao menos dificultem o abuso do poder econômico por quem controle inteiramente frações do mercado, muitas vezes como monopolista de determinado produto ou serviço. Essa condição, de poder extremo, leva facilmente ao abuso do poder contratual, a impor cláusulas caracterizadoras do abuso do direito, seja por contrariarem a boa-fé objetiva, a lealdade que deve nortear a conduta das partes, seja por infração ao dever de solidariedade – que não é simples norma programática despida de eficácia, mas princípio constitucional a ser seguido, endossa-se, também no direito privado.

Essa solidariedade social na ordem econômica é ressaltada também por EDUARDO TEIXEIRA FARAH, em artigo de análise da disciplina da empresa em face de tal princípio, colocando-o como um passo além de uma visão individualista do

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Confira-se o raciocínio expendido: "A Constituição Federal de 1988 não encerra apenas uma promessa frustrânea ao prescrever para o Brasil, como um dos objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito, uma ”sociedade solidária" (art. 2º, "caput" e n. I, última parte). A solidariedade prescrita na regra constitucional é um dos "valores superiores" (Constituição espanhola de 1978, art. 1.1, "verbis") cuja realizabilidade a projeção cogente da hierarquia normativa porta inclusivamente ao nível dos negócios jurídicos de direito privado" (Revista dos Tribunais 715/96; "Abuso do Poder Econômico e Abuso do Poder Contratual").

justo, cuja concepção tenha por fim último a busca da almejada solidariedade social197.

É certo que se não for preservado o equilíbrio material nas relações econômicas da sociedade, não se poderá falar em justiça econômica – é aí, livre das peias do intervencionismo estatal que dirija o contrato de modo a diminuir a vulnerabilidade do mais fraco economicamente, que viceja o abuso do poder contratual e, conseqüentemente, o abuso do direito de contratar, com a imposição de cláusulas inadmissíveis em sistema cujos princípios fundamentais asseguram o respeito à dignidade humana (Constituição Federal, art. 1º, inciso III) e à solidariedade e justiça sociais (Constituição Federal, art. 3º, inciso I). O que, aliás, não é exclusividade nossa, sendo, por exemplo, objeto de tratamento constitucional em Portugal e Itália 198.

Esse equilíbrio material nas relações econômicas, porém, não está imune a críticas, quando obtido via revisão judicial das avenças de interesse de grandes corporações. Mesmo em termos de mídias não especializadas, é claro o “lobby” pelo não intervencionismo do Judiciário nos contratos, haja ou não motivos a justificar a

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"Infere-se que as regras jurídicas devem, normalmente, espelhar o grau do conceito de justo de determinada comunidade ou grupo social. Esta concepção de justiça média procura adequar e resolver os problemas experimentados por uma sociedade. Desta forma, verifica-se que a evolução dessa concepção de justo na sociedade moderna – ainda preponderantemente individualista – começa, passo a passo, na pós-modernidade" a pressupor um "thelos", que alcança a solidariedade social" ("A Disciplina da Empresa e o Princípio da Solidariedade Social"; in "A Reconstrução do Direito Privado", Edit. RT, São Paulo, 2002, p. 674). Segundo a definição aristotélica, tenha-se "thelos" como o fim ou a causa final de algum fenômeno.

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Como visível contraponto a uma liberdade econômica absoluta, confira-se o Art. 41 da Constituição italiana, a determinar a prevalência da utilidade social da economia e da dignidade humana, bem como o direcionamento da atividade econômica à finalidade social: "Art. 41. L'iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto com l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertá, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attivitá economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali". Do mesmo modo o Art. 1º da Constituição lusitana: "Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre justa e solidária".

interferência. Infeliz opinião nos dá a seção “Radar”, da Revista Veja de 09.02.2005 (p.33), ao denominar ironicamente “Juízes Heróis” àqueles que procuram a justiça social em seus julgados. Numa mistura incrível de arrogância e ignorância da discussão milenar sobre o conceito de justiça, assim se manifesta o jornalista responsável pela seção, Lauro Jardim: “Há alguns anos, uma pesquisa entre juízes federais revelou que cerca de 70% deles tinham a pretensão de fazer ”justiça social” com suas decisões. Uma empulhação, claro: o juiz que faz ou pretende fazer primordialmente justiça social deixa de fazer justiça. Além de usurpar um mandato que não lhe foi concedido pela sociedade. Na semana passada, esse falso debate voltou tristemente à baila: a Associação Paulista de Magistrados brandiu que suas decisões visam a “erradicar a pobreza””.

Leia-se o que não está escrito: Judiciário confiável é o que não interfere nos contratos, o que não inibe o poder econômico de agir livremente, mesmo que de modo abusivo, na previsão de cláusulas leoninas e potestativas, como a famigerada comissão de permanência 199. O intervencionismo é levado à conta do “Custo Brasil”, ou seja, na espécie, até que ponto pode-se trazer dinheiro de fora sem que haja “perturbações jurídicas” à tranqüilidade dos investidores e à sua natural voracidade.

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Ainda que fosse preferível a pura e simples definição dessa potestatividade, o próprio Superior Tribunal de Justiça sumulou por três vezes a matéria, atenuando a extensão desse injustificável instrumento, que por percentuais inexplicáveis objetiva o mesmo que a correção monetária, mas sempre através de índices irreais e extorsivos. São as súmulas 30 (“A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis”), 294 (“Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato”) e 296 (“Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado”).

Importante porém é destacar que as condições puramente potestativas – deixadas ao inteiro arbítrio de uma das partes – continuam vedadas, antes pelo artigo 115 do Código Civil de 1.916, agora pelo artigo 122 do Código Civil, também como forma de evitar o que, no caso da comissão de permanência, significa o abuso “de se fazer, ao inteiro arbítrio, na extensão que se quiser” (o percentual do índice a ser aplicado).

Nada obstante as diversificadas pressões, porém, entende-se que a justiça social pode e deve ser perseguida pelo Judiciário, mormente quando se enfrentem conceitos abertos que necessitam ser interpretados valorativamente para a consecução de suas finalidades. Ou – repisa-se – nenhum sentido faria ou fará o artigo 187 do Código Civil e, por extensão, o presente trabalho.