EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DE _____
Ação Penal ... (...) Alegações Finais por Memorial
..., já qualificado, nos autos da Ação penal em epígrafe, via de seus defensores in fine assinados, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, tempestivamente, nos termos do parágrafo 3º do artigo 403, do CPP, apresentar
ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAL face aos fatos, razões e fundamentos a seguir expostos:
SÚMULA DOS FATOS
O Órgão Ministerial editou denúncia de fls. 02/04, em desfavor do Acusado, ora defendente, se propondo a provar durante o persecutio criminis in judicio a materialidade e autoria do delito previsto no art. 217-A, c/c art. 226, II, ambos do Código Penal, sugerindo hipoteticamente a ocorrência da conduta delituosa consistente na prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, nos seguintes termos in summa:
“Segundo apurado, o denunciado mantém união estável com a senhora ..., genitora da criança ... No dia dos fatos, ... e o denunciado retornaram para casa, ocasião em que ... foi trocar as fraldas da filha e preparar sua mamadeira. Nesse instante, o denunciado se ofereceu para ajudar ... e afirmou que poderia passar um lenço umedecido na genitália da criança. Em razão da confiança existente entre o casal, ... aceitou a ajuda do denunciado e foi preparar a mamadeira da criança.
Todavia, o denunciado aproveitou o momento em que estava sozinho com ...e introduziu um dedo na vagina da criança. ... apresentou sangramento na vagina, o que levou ... a descobrir os fatos. ... questionou os fatos ao denunciado, que se irritou e saiu de casa, após entrarem em vias de fato.
No dia seguinte, ... levou a filha ao Hospital Municipal e de lá foi encaminhada para o Conselho Tutelar. O Relatório Médico acostado aos autos indica a presença de lesões na genitália de ..., dentre elas: rotura himenal.
A polícia foi acionada e efetuou a prisão do denunciado conduzindo-o à Delegacia.”
Durante a instrução criminal foram ouvidas as testemunhas ..., (mídia fls. 205) ... e o ..., arroladas na denúncia, bem como ..., ..., ..., ..., ..., ..., e ..., conforme mídias apensadas as fls. 162, 182 e 205.
As testemunhas arroladas pela de defesa foram unânimes ao afirmar que o Acusado era zeloso, cuidadoso e responsável no trato para com a criança, tratando-a como verdadeira filha, ao passo que a mãe (...) era desleixada, negligente e desatenciosa pouco se preocupando com a segurança e cuidados para com a infante.
Em seu depoimento, ... afirmou que, no momento em que o Acusado percebeu o sangramento na genitália de ..., de pronto teve a iniciativa de levá-la ao hospital conforme depoimento de ... (mídia de fls. 205, 12’56"), porém, não foi atendido, sendo que, somente no dia seguinte, a desidiosa mãe da suposta vítima procurou atendimento médico, demonstrando descaso para com a saúde da própria filha, confirmando a versão apresentada pelas testemunhas ouvidas em juízo neste sentido. A iniciativa do Acusado em providenciar atendimento médico à ... demonstra claramente que o mesmo ficou surpreendido e preocupado com o sangramento, por ele constatado, conduta incompatível com aqueles que praticam ato criminoso de tamanha relevância.
A séria preocupação com o estado de saúde de ..., por parte do Acusado, fica patente em depoimento de sua patroa à época dos fatos, Sra. ..., que em juízo noticiou que o mesmo, no dia seguinte ao fato, logo pela manhã, a procurou indagando se era normal crianças apresentarem sangramento vaginal, sendo percebido pela interlocutora que o Acusado assim procedeu com semblante de quem realmente estava preocupado com a saúde de ...
É de se observar, conforme consta do prontuário médico de fls. 174, no momento que ... foi atendida no Hospital Municipal de Anápolis, ... informou à médica atendente:”Refere queda há 1 dia às 14:00h (mãe não estava junto)”; (Grifo nosso), o que demonstra que, conforme relatado pelas testemunhas arroladas pela defesa, a mãe sempre deixava a filha com estranhos. Neste ponto, a testemunha ..., aos 4’16"/5’58" de seu depoimento em juízo, (mídia de Fls.205), confirma que era usual, por parte de ..., deixar a filha aos cuidados de outras pessoas, versão também confirmada pela testemunha ... (1’34"/1’55").
A genitora de ...demonstra em juízo, em seu depoimento, sua total confiança na pessoa do réu, informando que este jamais havia tido ou manifestado qualquer comportamento desrespeitoso em relação à sua pessoa e de sua filha, sendo que, inclusive, a testemunha ... (4’30"/5’42") informou que a mesma já houvera deixado a filha em seu carrinho de bebê no serviço do Acusado para que este cuidasse da mesma.
Conforme documentação acostada aos autos (Fls. 204), e depoimentos constantes dos autos, informa que a vítima já fora hospitalizada por diversas vezes, tendo, em uma das ocasiões, caído de um sofá onde fora deixada sem vigilância pela mãe, e fraturado o ombro, o que confirma a falta de zelo e preocupação da mãe para com a filha.
Com relação à prova da autoria do fato, os elementos de convicção coligidos para os autos são insuficientes para apontar o acusado como provocador das lesões descritas no laudo pericial de fls. 52/53, mormente quando a testemunha ... reporta em juízo que no dia posterior a prisão do Réu, ... procurou uma senhora de nome “Cida” questionando acerca de quem teria adentrado em sua residência e lesionado sua filha, pois seu marido (o Réu) estava preso por um fato que não praticara (mídia de fls. 205, 4’14"/5’60").
Fazendo um confronto das declarações da mãe de ... com as lesões descritas no laudo de conjunção carnal de fls. 52/53, verifica-se que seria impossível, mediante uma ação rápida, conforme descrito na denúncia, ocorrer a “hiperemia vulvar” que demandaria a provocação de atrito ou pressão prolongada nos tecidos da mucosa vaginal para sua ocorrência.
Se não, vejamos:
Nas declarações de ______ (mídia de fls. 205, 6’32"/6’43") “foi muito rápido, eu tava... ora que eu coloquei o leite na mamadeira, coloquei no microondas, ela já gritou...”. Como se vê, o fato conforme relatado pela mãe de __________, ocorreu em frações de segundos, tempo insuficiente para provocar “hiperemia vulvar” ou até mesmo “edema” na região genital.
Conceitualmente, a “hiperemia” é o aumento da quantidade de sangue circulante em determinado local, provocando vermelhidão (heritema) na área afetada pelo acúmulo de sangue venoso. Este fenômeno decorre da redução da drenagem venosa, que provoca distenção das veias distais, vênulas e capilares; por isso mesmo, a região comprometida adquire a coloração vermelho vivo, devido à alta concentração de hemoglobina desoxigenada.1
Deste modo, na ação repentina e rápida supostamente atribuída ao acusado, do ponto de vista médico-científico, seria impossível provocar as lesões de “hiperemia” e “edemas” na vulva da pretensa vítima, vez que este tipo de lesão, conforme já dito, demandaria um contato mais prolongado, tipo pressão ou atrito no tecido lesionado.
Não foi produzida qualquer prova em juízo que possa sustentar pretensão ministerial deduzida na exordial acusatória, uma vez que a testemunha arrolada pela acusação, tia da vítima, ..., trouxe a lume apenas que houve a lesão, não sabendo-se quem fora seu autor, tendo em vista que a mesma sequer presenciou os fatos, e não trouxe à baila qualquer comportamento anterior do Acusado que possa levar a crer ser o autor das supracitadas lesões.
O enfoque dado pela defesa, com relação à forma relapsa que ________ tratava sua filha, não se trata de campanha de caráter difamatório para denegrir sua imagem, mas sim objetiva dar ao juízo uma dimensão da forma irresponsável com que portava-se na qualidade de mãe, que poderia ter propiciado a ocorrência das lesões descrita no laudo de fls. 52/53, principalmente diante do fato de que em nenhum momento de seu depoimento prestado no Auto de Prisão em Flagrante (fls. 10/11), na narrativa do prontuário médico (fls. 174), bem como nas declarações prestadas em juízo (fls. 205), há a afirmação de que tenha presenciado o suposto ato libidinoso eventualmente praticado pelo Acusado na forma sustentada pela Acusação Oficial.
O Órgão Ministerial em suas alegações finais de fls. 207/211, alicerça sua pretensão condenatória na versão de Danielle, que declara não ter visto e sim presumido a conduta atribuída ao acusado, e nos depoimentos de ... e ..., que declararam nada saberem acerca de como os fatos ocorreram, o que vale dizer que a parte da acusação oficial não se desincumbiu do ônus processual de provar o fato com todas as circunstâncias e a autoria da ocorrência do ilícito penal constante na denúncia. O que impõe a decretação da absolvição do réu como forma de fazer a devida Justiça.
O que se tem nos autos é a prova inequívoca de lesões na genitália da infante que pela sua sede presumir-se-ia serem provocadas por suposto ato libidinoso, porém a autoria das lesões não restou demonstrada de forma cabal e incontroversa, tendo o Ministério Público alicerçado sua pretensão condenatória no terreno movediço das presunções e conjecturas, situação inconcebível no Estado Democrático de Direito que é o esteio mestre do Direito Penal do fato.
DO DIREITO
“O peso da dúvida é insuportável às mentes honestas - especialmente naquelas que tem o dever de julgar o seu semelhante.” (Morris West)
A denúncia imputa ao Acusado a suposta violação do art. 217-A do CP, cujo ilícito recebe o título de estupro de vulnerável, consistente em “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”; cujo tutela penal se estende à proteção de pessoas, no campo sexual, incapazes de externar consentimento válido ou que por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem necessário discernimento para a prática de atos sexuais.
O elemento subjetivo do tipo penal em comento é o dolo específico, consistente na vontade livre e consciente do agente do fato em satisfazer sua lascívia e concupiscência.
Conforme a doutrina dominante, a denúncia, como porta de entrada do processo penal, traduz uma hipótese sugerida pelo Ministério Público diante de um fato tido como violador da norma penal substantiva, se comprometendo a provar o fato e sua autoria durante o desenvolvimento da instrução criminal sob o manto da garantia constitucional do contraditório, prevista no inciso LV, do art. 5º da Constituição Federal.
Ensina o ilustre Desembargador gaúcho Amilton Bueno de Carvalho que “o judiciário penal não pode ser conivente com prova insegura, frágil, desleixada, pena de ser autofágico - destruir a razão pela qual existe: garantir ao cidadão que não irá a presídio ‘sem a certeza razoável a respeito da autoria do crime’ (Adauto Soanes, “Os Fundamentos Éticos do Devido Processo Penal)’ (RT, 1999, p. 131).”2
No caso em apreço, evidenciadas pelo laudo pericial de fls. 52/53, a presença de lesões na genitália da pretensa vítima, competia ao Órgão de Acusação Oficial trazer a juízo prova inequívoca da autoria do fato, ônus processual não suprido pelo parquet, que erigiu seu pedido de condenação baseado exclusivamente em conjecturas e presunções, situação inaceitável no processo penal, onde a condenação exige a certeza inabalável da culpabilidade do réu.
A Constituição Federal assegura o princípio da presunção de inocência, figurando, agora, verdadeiro direito público subjetivo constitucional do acusado. O ônus da prova da ocorrência do crime cabe ao órgão da acusação. Não logrando obter êxito, a absolvição torna-se imperativo de ordem pública.
Conforme nossa melhor doutrina e jurisprudência dominante, no direito penal da culpa não há espaço jurídico para a presunção de culpabilidade. O ônus processual da prova pertence à acusação e não ao sujeito defesa, que de forma alguma precisa demonstrar a veracidade de suas desculpas, vez que o que impera é a tutela do silencio. Vale dizer, o acusado não está obrigado a provar que é inocente.
Do magistério de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró:
“No processo penal condenatório o acusado não tem qualquer ônus probatório, porque a regra constitucional da presunção de inocência assegura que qualquer dúvida sobre fato relevante deve ser resolvida em favor do acusado. Não há para o acusado, seque, o ônus de gerar dúvida sobre a ocorrência dos fatos que lhes sejam favoráveis, tendo em vista que tal posição equivale a afirmar que, para a condenação, o Ministério Público tem o ônus levar ao juiz a certeza da ocorrência de tais fatos.”3
É correto afirmar que o NULLUM CRIMEN SINE ACTIO seja o reitor do direito penal. E o agente ativo da conduta fática só pode ser punido pelo fato existente na realidade. Jamais pela presunção, assim sendo a absolvição do acusado ..., se impõe diante da fragilidade da prova coligida nos autos, no que pertine a autoria do fato delituoso narrado na denúncia.
Consoante o entendimento esposado pela melhor doutrina processual penal, sentença de conteúdo condenatório exige, para sua prolação, a certeza de ter sido cometido um crime e de ser o acusado o seu autor. A menor dúvida a respeito acena para a possibilidade de inocência do réu, de sorte que a Justiça não faria jus a essa denominação se aceitasse, nessas circunstâncias, um édito condenatório, operando com uma margem de risco - mínima que seja - de condenar quem nada deva.
Quando se tem presente, salientou Malatesta, que a condenação não pode basear-se senão na certeza da culpabilidade, logo se vê que a credibilidade razoável - também mínima - da inocência, sendo destrutiva da certeza da culpabilidade, deve, necessariamente, conduzir à absolvição. É o ensinamento do mestre peninsular:
“O direito da sociedade só se afirma racionalmente como direito de punir o verdadeiro réu; e para o espírito humano só é verdadeiro o que é certo; por isso, absolvendo em caso de dúvida razoável, presta-se homenagem ao direito do acusado, e não se oprime o da sociedade. A pena que atingisse um inocente perturbaria a tranqüilidade social, mais do que teria abalado o crime particular que se pretendesse punir; porquanto todos se sentiriam na possibilidade de serem, por sua vez, vítimas de um erro judiciário. Lançai na consciência social a dúvida, por pequena que seja, da aberração da pena, e esta não será mais a segurança dos honestos, mas a grande perturbadora daquela mesma tranqüilidade para cujo restabelecimento foi constituída; não será mais a defensora do direito, e sim a força imane que pode, por sua vez, esmagar o direito indébil”4
Consoante magistério iluminado do jurista Ricardo Jacobsen Gloeckner:
“A natureza da presunção de inocência é de verdadeiro direito fundamental do acusado, que significa a não possibilidade de condenação do mesmo se não houver prova robusta de sua culpabilidade”. 5 (...) “Em nenhum momento processual poderá
imputar-se ao acusado, cargas processuais, diante do princípio da presunção de inocência. Em caso contrário, uma tese, por exemplo, acerca da negativa de autoria de um delito, conduziria à necessidade da prova por parte do réu desta circunstância, como se verifica na jurisprudência majoritária do Brasil. Se tal tese defensiva não se comprova, a carga processual continua nas mãos do autor”.6
Arremate-se com a velha e atualíssima lição do esteio mestre da escola penal italiana, representa pelo insuperável CARRARA, que assim ensina com luminescência:
“O processo penal é o que há de mais sério neste mundo. Tudo nele deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer grandeza algébrica. Nada de ampliável, de pressuposto, de anfibológico. Assente o processo na precisão morfológica legal e nesta outra precisão mais salutar ainda: a verdade sempre desativada de dúvidas”.
Na mesma trilha é o brilhante ensinamento de Heleno Cláudio Fragoso, que obtempera: a condenação exige certeza e não basta a alta probabilidade, que é apenas um juízo de nossa mente em torno da existência de certa realidade7. Mesmo a íntima convicção do juiz, como
sentimento de certeza, sem o concurso de dados objetivos, não é verdadeira a própria certeza, mas simples crença, conforme a ponderação de Sabatini, citado pelo mestre Heleno Fragoso.
Assim, a condenação somente será admitida quando o exame sereno da prova conduzir a exclusão de todo motivo para duvidar.
No caso vertente, não existe qualquer prova jurisdicionalizada no sentido de que o Acusado, ora defendente, tenha praticado o ilícito penal contido na exordial acusatória que possa dar suporte ou servir de alicerce para eventual decreto condenatório, impondo-se sua absolvição nos termos do art. 386, do CPP, com a nova redação que lhe deu a Lei nº 11.690/08.
De outro prisma, conforme alinhavado em linhas volvidas, não há coerência com as declarações da mãe da suposta vítima, que afirma que a ação supostamente atribuída ao acusado ocorreu de forma extremamente rápida e imediata, em questão de segundos, não coadunando com as lesões apresentadas no laudo pericial de conjunção carnal de fls. 52/53 que descreve a presença de edema e hiperemia vulvar.
A hiperemia, que consiste no aumento de sangue dentro dos vasos na região ou território orgânico por intensificação do aporte sanguíneo ou diminuição do escoamento venoso, para perdurar durante período longo, necessitaria que o tecido fosse submetido a pressão ou atrito por tempo prolongado, obstruindo algum vaso sanguíneo, provocando irritação e vermelhidão na zona afetada, conforme estudos científicos sobre o assunto,8 ou por patologia infecciosa ou
inflamatória aguda.
Alguns precedentes judiciais de nossos tribunais superiores têm proclamado pela absolvição do réu por não terem caráter conclusivo de criminalidade a detecção de hiperemia vulvar na suposta vítima, conforme os seguinte julgado:
Ementa: APELACAO CRIMINAL CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR ART. 214 DUAS VEZES, ART. 224, ALINEA A E C, ART. 226 , II , NA FORMA DO ART. 69 , TODOS DO CÓDIGO PENAL PENA FIXADA EM DEFINITIVO 18 ANOS DE RECLU SÃO ABSOLVICAO LAUDO DE CONJUNCAO CARNAL VITIMA KASTER HIPEREMIA VULVAR POR SECRECAO DE MA HIGIENE LOCAL AMBOS OS LAUDOS IMPOSSIBILIDADE DE CONCLUSOES RESISTENCIA DAS PACIENTES AUSENCIA DE PROVA MATE RIAL INCERTEZA E DUVIDA RECURSO DADO PROVIMENTO ABSOLVICAO ART. 386 , VI DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL”.9
Deste modo, restou extremamente duvidoso o momento exato e quem teria provocado as lesões descritas no laudo pericial de conjunção carnal de fls. 52/53, uma vez que não estão em harmonia com a narrativa da mãe da suposta vítima, impondo-se, como forma de fazer a devida Justiça, a decretação do non liquet com a consequente absolvição do Acusado, nos termos do art.
386, IV e VII do CPP.
É entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência que não existe limitação ou restrição na produção de prova dentro do processo penal, com exceção das provas relativas ao estado das pessoas, que deverão obedecer às restrições estabelecidas na lei civil, conforme parágrafo único do art. 155 do CPP. A qualidade da situação de padrasto está condicionada às prescrições ditadas pelo Código Civil Brasileiro. Assim, considera-se padrasto, para os fins penais, pessoa casada com a mãe.
O entendimento de nossos superiores pretórios, é de que a lei não comporta interpretação extensiva, não podendo a majorante prevista no inciso III do art. 226 do CP ser aplicada ao agente que vive em condição more uxorio, conforme o seguinte julgado:
“Causa específica de aumento de pena, prevista no art. 226, III, do CP, que não é de ser considerada, na espécie, por não se tratar de agente juridicamente casado, não sendo lícito assemelhar-se ao mesmo o que vive maritalmente com outra mulher, visto que a lei penal não comporta interpretação extensiva”.10
Em conclusão, reitera o Acusado, ora Defendente, que o Ministério Público não trouxe a colação elementos de convicção robustos relativos à existência do fato criminoso descrito na denúncia, nem tampouco referente à autoria, impondo-se, via de consequência, a edição de édito absolutório. Em caso de pensamento divergente, é imperiosa a extirpação da majorante prevista no inciso III do art. 226 do CPB.
EX POSITIS,
Espera, o Acusado ..., sejam as presentes alegações finais por memoriais recebidas, vez que próprias, e, tempestivas, por tudo o mais que dos autos consta, julgado improcedente a denúncia, nos termos do artigo 386, do Código de Processo Penal, decretando a absolvição do Acusado/Defendente, pois desta forma Vossa Excelência estará, como de costume, editando decisório compatível com os mais elevados ditames do direito e da JUSTIÇA.
Nestes termos Pede deferimento.
Local e Data
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