Extorsão Mediante Sequestro
RAZÕES DE RECURSO
Apelante:
Protocolo:
Egrégio Tribunal, Colenda Câmara,
O presente recurso foi manejado em razão do inconformismo, do Apelante com a sentença condenatória proferida pelo Juízo da Única Vara Criminal da comarca de ..., que o condenou nas penas do art. 244-B do ECA contra a evidência do conjunto probatório constante dos autos e injustificadamente impôs uma sanção penal acima do mínimo legal de forma exacerbada, face aos motivos, razões e fundamentos a seguir expostos.
SÚMULA DOS FATOS
1 A exordial acusatória de fls. 02/05, imputa ao Acusado, a suposta prática do ilícito penal previsto nos art. 159, § 1º, art. 29 ambos do Código Penal, c/c art. 244-B, da Lei nº 8.069/90.
2A Acusação Oficial, no pórtico primeiro da presente ação penal, se propôs a provar durante o persecutio criminis in juditio, que o Acusado, em concurso de pessoas, praticou o delito de sequestro qualificado em razão da duração superior a 24 horas e de ser, a suposta vítima, menor de 18 anos (art. 159, § 1º CPB), em combinação com a corrupção de menor para com ele praticar infração penal (art. 244-B do ECA).
3Durante a instrução criminal, além da suposta vítima e seus familiares, foi ouvida a testemunha ..., frentista do posto de gasolina de propriedade do pai de ..., além de três policiais civis que participaram das diligências que culminaram com as prisões dos Acusados, em nenhum momento qualquer elemento probatório foi produzido no sentido de comprovar a prática do ilícito penal incrustado no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente.
4Ao ser apreendido, o menor ..., prestou declarações em Delegacia de Polícia, afirmando nada saber acerca do fato delituoso, tendo sido informado apenas de que tomaria conta do suposto sobrinho de ..., ora apelante, pela noite para que ele e ... pudessem ir a uma festa, conforme consta dos autos, às fls. 28:
“Que indagado respondeu que não sabia nada acerca do sequestro da vítima; Que foi a casa onde funcionava o cativeiro na data de ontem, quinze de abril, por volta de 22h a pedido de seu irmão..., que lhe levou ao local. Neste local ... lhe pediu para que olhasse a casa e seu sobrinho, enquanto ... e ... iam para uma festa, como não estava fazendo nada aceitou o encargo”
5 O Ministério Público manifestou-se pelo relaxamento da apreensão em flagrante do menor, tendo em vista não ter a autoridade policial lhe encaminhado-o como determina o art. 175 do ECA, aduzindo ainda que nos autos não há indícios suficientes da participação do menor no delito.
6Tendo em vista que o menor sequer chegou a ter contato com a vítima, afirmando esta, inclusive, que não ouviu outras vozes no local do cativeiro se não de ... e ... (conforme declarações emitidas em Delegacia de fls.20), o Exmo. Sr. Juiz Dr. ... acolheu o pleito do parquet, relaxando o auto de apreensão, e deixando ainda de decretar a internação provisória do menor, em face da ausência de indícios suficientes de sua participação na empreitada delitiva.
“Destaco também que o menor apreendido negou ter conhecimento do seqüestro, aduzindo ter sido convidado para ficar na casa a pedido de ..., que afirmou que no local estava um sobrinho seu, fato este ocorrido a noite. Pois bem, o fato de o menor apreendido ter chegado no local à noite, de não ter visto a vítima, conclusão esta que decorre dos termos do depoimento da vítima, e de ter permanecido no local por pouco tempo após a saída dos seqüestradores, indica, pelo menos no presente momento, que a tese do menor é verossimilhante. Para efeito de esclarecimento, ... permaneceu no local por pouco tempo, tendo em vista ter chegado por volta das 22:00 horas, conforme interrogatório de fls.11/12, e pouco tempo após a polícia ter chegado no cativeiro.” (Decisão de fls.
7A sentença hostilizada é suicida em sua conclusão ao condenar o Apelante pelo delito de corrupção de menor, quando categoricamente afirma que não basta a prova da prática do crime junto como adolescente ou criança inimputável, sendo imperioso que fique demonstrada a efetiva corrupção do adolescente, vez que trata-se de crime material, sendo que dos autos não consta qualquer indício de que o menor restou corrompido com a ação do Apelante, conforme o seguinte fragmento de fls. 516 in verbis:
“O órgão acusatório, na peça inicial, incriminou, também, os acusados como incursos nas penas do art. 244-B da Lei n° 8.069/90, que tipifica o crime de corrupção de menores, consistente na prática de corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 anos, com ele praticando infração penal ou induzindo a praticá-la.
O tipo legal consiste em criminalizar a conduta de pessoa adulta e capaz que exerça uma influência sobre jovens e adolescentes em pleno desenvolvimento de sua personalidade, levando-os a adentrar na prática de crimes. Visa o ordenamento impedir a inserção precoce do menor no mundo da criminalidade,
com a deturpação de sua conduta através da associação com pessoa amadurecida afeita a transgressões.
Para que se configure o crime em tela é necessária a demonstração de que o sujeito maior corrompeu, ou influiu para que o menor cometa ou o induza a cometer o crime, eis que se trata de crime material em que há necessidade da ocorrência do resultado para a consumação, para tanto exige-se a prova efetiva de que o menor tenha se corrompido, não bastando a prova da prática do crime junto com o adolescente ou criança inimputável. (Grifei).
Ora, percebe-se pelas testemunhas coligidas que os acusados corromperam o Adolescente ..., haja vista que eles o induziram a permanecer no cativeiro, em constante, vigília à vítima que, diga-se de passagem, também era um adolescente, isso para impedi-lo de fugir do local do cativeiro, enquanto os Réus se ausentavam daquele local, por algum motivo.
Nesse contexto, percebe-se que o adolescente ... tinha conhecimento de toda situação e sabia que se tratava de um sequestro, mormente, por ser irmão de um dos Réus, não convencendo o seu depoimento colhido na fase policial, pois destoa do conjunto probatório inserido ao processo.”
8A decisão conspurcada é, também, contraditória ao realizar a operação da dosimetria das penas impostas ao Apelante, vez que, com relação ao crime de extorsão mediante seqüestro que é gravíssimo (art. 159 § 1º do CPB), ao sopesar as questões judiciais, estabeleceu uma pena-base rente ao mínimo legal, ou seja, 12 anos e 6 meses de reclusão cuja pena mínima em abstrato é de 12 anos; ao passo que sopesando as mesmas questões judiciais aplica uma pena-base na média de 2 anos de reclusão quando o mínimo estabelecido para o crime mais leve (corrupção de menores) em lei é de 1 ano, assim deve o decisório de piso ser retificado com relação a pena imposta para o delito prescrito no art. 244-B do ECA, ancorando-a ao mínimo legal.
9Neste passo conclui-se que a sentença recorrida não se sustenta por seus próprios argumentos e fundamentos, razão pela qual este Egrégio Sodalício deve cassá-la, efetivando as devidas corrigendas.
DO DIREITO
Para que seja consubstanciada a prática do ilícito penal de corrupção de menores nos termos do estatuto da Criança e do Adolescente, é sabido que o menor deva ter consciência da prática da infração e que seja efetivamente induzido a praticá-la, conforme previsão no art. 244-B do referido Codex :
“Art. 244-B - Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.”
No caso em apreço, embora o menor ..., irmão do acusado ..., tenha sido apreendido no local do cativeiro, não foi o mesmo assediado a praticar qualquer crime, pois sem
ter ciência do que realmente se passava, foi convidado por seu irmão a cuidar de um sobrinho do co-réu ...
Destarte, ausente o elemento subjetivo consubstanciado no dolo para configuração do ilícito penal de corrupção de menores nos moldes do art. 244-B do ECA., pois, constitui conditio sine qua non que o corruptor instigue ou ordene, induzindo o menor à prática do crime, e, no caso em comento, a suposta vítima simplesmente foi encontrada no local onde teria consumado o delito, insciente de que ali se encontrava uma pessoa sequestrada em cativeiro.
Ao ser interrogado na esfera policial, quando da prisão em flagrante dos Apelantes, o referido infante patenteou que ignorava a existência de qualquer prática delituosa, conforme consta dos autos às fls.34 e SS, afirmando:
“Que indagado respondeu que não sabia nada acerca do sequestro da vítima; (...) Nesse local ... lhe pediu para que olhasse a casa e seu sobrinho, a vítima, enquanto ... e ... iam para festa, como não estava fazendo nada, aceitou o encargo.”
Observa-se que Lucas, desde o princípio, afirmou que nada sabia acerca do seqüestro, não tendo cometido crime algum, ficando ausente nos autos sequer indícios de sua participação na execução do crime, restando somente o fato de ter sido encontrado no local dos fatos,
O Exmo. Sr. Juiz substituto Dr. Fabiano Ribeiro desta comarca de ... reconheceu a inexistência de indícios suficientes da participação do menor na empreitada delitiva, determinando o relaxamento do Auto de Apreensão, e deixando de decretar sua internação provisória, às fls. 83/88, nos seguintes termos:
“No caso dos autos, o parquet a quem cabe analisar, prima facie, possibilidade de remissão ou legalidade do ato, entende não se fazer presente indícios suficientes da participação do menor na empreitada delitiva, razão pela qual também pugnou pelo relaxamento do Auto de Apreensão. (...)
ISTO POSTO, procedo ao relaxamento do AUTO DE APREENSÃO, determinando a imediata soltura do adolescente ... Deixo de decretar a internação provisória do menor em face da ausência de indícios suficientes de sua participação na empreitada delitiva. Encaminha-se o menor ao domicílio de seus genitores, localizado na cidade de ..., devendo participar da diligência um dos Conselheiros Tutelares desta Comarca.”
A pretensa vítima, asseverou desde o início que não tinha consciência do que se passava, afirmando acreditar que se encontrava no local para tomar conta do sobrinho do acusado ..., sendo indispensável para a existência do ilícito penal de corrupção de menores que a vítima tenha pleno conhecimento da atividade criminosa em andamento, sem esta peculiaridade não há que se falar em participação do menor ou adolescente na prática delituosa.
Este assunto já foi objeto do crivo judicial, tendo a autoridade judiciária, acolhendo pedido do Ministério Público, decidido de que menor não cometera nenhuma conduta subsumível na
descrição de eventual ato infracional determinando o arquivamento do feito.
Por outro prisma, é pacífico, na doutrina dominante, que a corrupção de menores trata-se de crime material, que só se aperfeiçoa com a positivação do resultado como característico do tipo penal, com a objetiva lesão do bem jurídico tutelado. O que vale dizer: que para sua consumação é imperioso e indispensável que a vítima efetivamente fique corrompida em sua conduta moral.
Conforme se verifica em recente decisão deste Tribunal:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSÍVEL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REANALISADAS TODAS FAVORÁVEIS. CORRUPÇÃO DE MENORES. CRIME MATERIAL. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DECLARADA DE OFÍCIO. 1 - Na dosimetria da pena, o magistrado ao analisar as circunstâncias judiciais, valorou negativamente a culpabilidade, conduta social e motivos sem apresentar qualquer elemento concreto que ultrapassasse o próprio tipo penal, bem como os antecedentes sem sentença condenatória transitada em julgado, de modo que com a reanálise delas, a pena-base deve ser mantida no mínimo legal. 2 - O crime de corrupção de menores é de natureza material, ao passo, que exige a prova cabal de que o menor envolvido no crime, tenha sido corrompido pelo réu, e na espécie, não há provas de que a conduta do apelado tenha deturpado a moral dele, sendo impositiva a manutenção de sua absolvição. 3 - Considerando que o recurso do Ministério Público foi improvido, é imperioso o reconhecimento, de ofício, da prescrição retroativa. Recurso desprovido. (335746-64.2005.8.09.0126 - APELACAO CRIMINAL; DJ 842 de 17/06/2011; 1A CAMARA CRIMINAL).
Verifica-se, assim, que a descrição legal do crime, possui dois núcleos alternativos:
corromper, que tem o significado de perverter, viciar, depravar, etc, e facilitar a corrupção, que é tornar mais fácil, prestar auxílio à iniciativa do menor, para que a vítima seja corrompida incitando ou estimulando para que precocemente enverede na senda da criminalidade. Situações inexistentes no caso em apreço.
Pelos argumentos ut retro estendidos impõe-se que seja a sentença recorrida deve ser cassada no que concerne a condenação do Apelante nas penas do art. 244-B da Lei 8.069/90, decretando sua ABSOLVIÇÃO, como forma de restaurar o império da legalidade e da justiça.
Caso assim não entenda, Este Colegiado, incontestável se torna a ilação de que a pena imposta pelo magistrado da instância singela, para o delito do art. 244-B do ECA., foi demasiadamente exacerbada, ao ser fixada no seu patamar médio, enquanto que o crime de seqüestro teve a a mesma aferição das questões judiciais e sua reprimenda penal foi delimitada próximo ao mínimo legal.
A fixação da pena dentro das balizas estabelecidas pelas margens penais constitui, conforme o art. 59 da Parte Geral do Código Penal, de 1984, uma tarefa que o juiz deve desempenhar de modo discricionário, mas não arbitrário. O juiz possui, no processo individualizador da pena, uma larga margem de discricionariedade, mas não se trata de discricionariedade livre e sim, como anota Jescheck1 de discricionariedade juridicamente
vinculada, posto que esteja preso às finalidades da pena e aos fatores determinantes do quantum
Além de ser indispensável fundamentar, de modo preciso, a razão pela qual condena, está o juiz, ainda na obrigação tornar claro e evidente por que aplica determinada sanção penal, especialmente no que diz respeito ao seu quantum. Na abalizada lição de Hélio Tornaghi, o juiz tem que dizer não somente porque razão condena, mas também porque aplica determinada pena, especialmente no que diz respeito a quantidade2.
Neste particular, diz a Exposição de Motivos do Código de Processo Penal: A sentença deve ser motivada. Com o sistema do relativo arbítrio judicial na aplicação da pena, consagrado pelo novo Código Penal, e do livre convencimento do juiz, adotado no presente projeto, é motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica ou os demais vícios de julgamento. Assim, no dizer de Nucci, trata-se de um processo judicial de discricionariedade vinculada visando à suficiência para a prevenção e reprovação da infração penal3, e não um instrumento de arbítrio e prepotência.
Já não há espaço, dentro do panorama atual do mundo jurídico, para aqueles que encaram a pena simplesmente como instrumento de caráter retributivo e expiatório, atuando como meio de intimidação, incutindo o medo nas pessoas (prevenção geral). A pena deve atender também a ponderações de prevenção, para fortalecer o sentimento jurídico e a fé da sociedade no direito, e, ainda, ser suficiente para criar condições que permitam a harmônica integração do condenado na sociedade.
Com efeito, um direito penal que se quer democrático deve utilizar a pena aferindo no caso concreto a sua real necessidade e eficácia, tanto para o agente do delito, quanto para sociedade que sofreu o prejuízo com a infração. Para tanto, o legislador e o juiz devem estar atentos aos princípios norteadores da sanção penal em um Estado Democrático de Direito, principalmente na imposição da pena privativa de liberdade, que é a que menos tem auferido resultados no sentido de satisfazer as aspirações de um moderno Direito Penal Democrático.
Consoante o entendimento adotado pela doutrina e jurisprudência dominante, o objetivo da pena não é eternizar ou infernizar a situação do apenado. Para reintegrá-lo ou reinseri-lo no convívio social torna-se fundamental dinamizar o tratamento prisional, utilizando-se de critérios repressivos, mais salutares que a prisão, para a ajustar a pena ao seu fim de profilaxia social.
“Na fixação da pena o juiz deve pautar-se pelos critérios legais e recomendados pela doutrina, para ajustá-la ao seu fim social e adequá-la ao seu destinatário e ao caso concreto”4
“Na fixação da reprimenda o Magistrado deve atender e buscar o equilíbrio necessário entre o interesse social e a expiação, sempre visando ao sentido binário da pena, verdadeira pedra de toque do direito penal moderno: reinserção social e expiatório-aflitivo, afeiçoando-se ao princípio da humanidade da pena, finalidades atribuídas pelo estatuto repressivo pátrio”5
“O Juiz não pode, sem nenhum dado concreto, carregar na dosimetria da pena, arbitrariamente e segundo sua opinião pessoal a respeito de um determinado tipo penal, mormente depois de ter considerado a primariedade do agente6”
Com relação a questão judicial da personalidade, o juiz sentenciante assevera que o acusado “denota má índole e perversão, mormente por introduzir um adolescente no submundo do crime”, porém não há registros de que o ilustre magistrado tenha formação técnica para aferir peculiaridade da psicologia humana.
A doutrina de vanguarda7 afirma que a análise da personalidade e conduta social realizadas
pelos juízes de direito, representa pura retórica, vez que os mesmos não possuem habilitação técnica para proferir juízos de natureza antropológica, psicológica ou psiquiátricas, além do processo judicial não dispor de elementos hábeis (condições mínimas) para o julgador proferir “diagnóstico” desta natureza. Por isso, devem sempre ser analisadas de forma favorável ao réu.
Na lição de Saulo de Carvalho8 não basta, pois, o magistrado suscitar um elemento
categórico, encobrindo-o por termos vagos e imprecisos. O requisito constitucional da fundamentação das decisões impõe a explicação dos critérios, métodos e conceitos utilizados. Inadmissível, assim, que se possa auferir juízo negativo de personalidade sem demonstrar a base conceitual e metodológica que possibilitou a enunciação.
Embora tímida, a jurisprudência já caminha em direção do entendimento de que a noção de personalidade do acusado auferida pelo magistrado, padece de profunda anemia significativa não podendo assim ser considerada de forma prejudicial ao réu conforme o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
“Pena. Dosimetria. Circunstâncias Judiciais da Personalidade e Conduta Social. Impossibilidade de Agravar a Punição.
As circunstâncias judiciais da conduta social e personalidade, previstas no art. 59 do CP, só devem ser consideradas para beneficiar o acusado e não para lhe agravar mais a pena. A punição deve levar em conta somente as circunstâncias e conseqüências do crime. E excepcionalmente minorando-a face a boa conduta e/ou a boa personalidade do agente. Tal posição decorre da garantia constitucional da liberdade, prevista no artigo 5º da Constituição Federal. Se é assegurado ao cidadão apresentar qualquer comportamento (liberdade individual), só responderá por ele, se a sua conduta (lato senso) for ilícita. Ou seja, ainda que sua personalidade ou conduta social não se enquadre no pensamento médio da sociedade em que vive (mas seus atos são legais), elas não podem ser utilizadas para o efeito de aumentar sua pena, prejudicando-o.”9
Na lição de Aníbal Bruno, as questões judiciais “são condições acessórias, que acompanham o fato punível, mas não penetram na sua estrutura conceitual e, assim, não se confundem com seus elementos constitutivos. Vem de fora da figura típica, como alguma coisa que acrescenta ao crime já configurado, para impor-lhe a marca de maior ou menor reprovabilidade.”10
É inadmissível que, no mesmo processo, haja duas imputações, gerando a análise de questões idênticas que produzem, por fim, resultados diferentes.
O magistrado ao analisar as questões judiciais previstas no art. 59, do CPB., no momento da dosimetria da pena a ser imposta pela prática do delito de extorsão mediante seqüestro concluiu que a pena-base suficiente para a reprovação e prevenção fosse fixada próxima ao mínimo legal, tal raciocínio também deveria ser aplicado quanto ao crime de corrupção de menores, uma vez que a análise das questões judiciais são idênticas em ambos os casos.
Por se tratar de direito do acusado previsto constitucionalmente, ainda que o magistrado tenha discricionariedade na aplicação da pena, tal não se pode transformar em arbitrariedade, de modo que a mesma se dê ao bel prazer do julgador, sem que se encontre nos autos causa justificadora da elevada fixação.
“Sendo uma garantia constitucional do apenado, é necessário que se exija, quanto à pena, o máximo de legalidade e de objetividade no seu cálculo, a fim de que o poder