EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 5ª VARA CRIMINAL DA SEÇÃO DE _____
PROTOCOLO
Alegações Finais por Memorial
..., já qualificado, nos autos da Ação penal em epígrafe, via de seu defensor in fine assinado, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência , tempestivamente, nos termos do artigo 403, § 3º, do CPP, apresentar
ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAL
face aos fatos, razões e fundamentos a seguir expostos:
SÚMULA DOS FATOS
O Órgão Ministerial editou denúncia em desfavor do Acusado, ora defendente, se propondo em provar durante o persecutio criminis in judicio a autoria do delito previsto no art. 337-A, incisos I e II, c/c art. 71, ambos do Código Penal, nos seguintes termos in verbis:
“Consta dos inclusos autos inquisitoriais que o denunciado, na qualidade de sócio- gerente (Contrato Social - fls.90/105) e, portanto, responsável pela gestão e administração da pessoa jurídica denominada ..., ..., CNPJ nº ..., estabelecida na Rodovia BR ..., Km ...., nº ..., Setor Aeroporto, Anápolis/GO, omitiu de folha de pagamento da indigitada empresa, remunerações pagas a segurados contribuintes individuais (trabalhadores autônomos), no período de maio de 1996 a junho de 2000, fato este que importou um prejuízo de R$ 99.841,91 (noventa e nove mil, oitocentos e quarenta e um reais e noventa e um centavos) ao Instituto Nacional do Seguro Social, consoante a NFLD de nº ... Consta, outrossim, que o denunciado, no período de fevereiro de 1996 a agosto de 1997, deixou de lançar mensalmente na contabilidade da empresa, e também na forma de pagamento, remunerações pagas a segurados, a título de horas extras, ato que totalizou um dano de R$ 174.676,38 (cento e setenta e quatro mil, seiscentos e
setenta e seis reais e trinta e oito centavos), à indigitada autarquia previdenciária conforme se extrai da NFLD de nº ...
Os fatos foram constatados em fiscalização efetivada na referida empresa pela Divisão de Arrecadação e Fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, o que motivou a lavratura das retromencionadas Notificações Fiscais de Lançamentos de Débitos.”
A Ação Penal foi instaurada em razão de suposta sonegação de contribuição previdenciária constante da NFLD ... e ... acostadas às fls. 108 e 220 dos autos em apenso, tendo sido declarada a extinção da punibilidade com relação ao débito relativo à NFLD ... em função da liquidação da dívida, prosseguindo o feito tão somente em relação à NFLD 35...
Durante a instrução criminal, foram ouvidas duas testemunhas arroladas pela acusação, às fls. 143/144, e uma testemunhas arrolada pela defesa, às fls. 208.
Inobstante a existência da pendência do débito previdenciário ut retro mencionado, da empresa ..., ..., da qual o Acusado era sócio proprietário, conforme contrato social de fls.92/107, os serviços de contabilidade eram exercidos por departamento autônomo cuja responsabilidade pelos lançamentos contábeis referentes à remuneração, recolhimento de impostos e tributos estava fora do conhecimento e vigilância por parte do Acusado, embora fosse administrador da empresa, porém nunca deteve conhecimento acerca de escritas fiscais, que pudesse viabilizar irregularidades naquele departamento.
Em suas alegações finais de fls. 261/267, o órgão ministerial, tergiversa e distorce a realidade quando afirma que a responsabilidade penal é evidente e recai de forma incontestável sobre o sócio gerente ________, sustentando sua alegativa nos termos do contrato social de fls. 92/107 dos autos em apenso e em depoimentos dos demais sócios ouvidos no Inquérito Policial, às fls. 20,56 e/57, vez que, na verdade, a cláusula quinta do contrato social (fls. 95) dos autos em apenso, bem como os depoimentos dos demais sócios proprietários em nenhum momento afirmam que o acusado era responsável pelos lançamentos contábeis da empresa, e, sim, que o mesmo era exercia a administração da mesma.
No interrogatório judicial, ao responder “sim” ao ser indagado se é verdadeira a imputação que lhe é feita, o acusado se referiu à existência dos débitos fiscais referentes às duas NFLD’s, ou seja, do fato é verdadeiro, não querendo com isso implicitamente admitir a prática do ilícito penal contido na denúncia, cujo ônus probatório da autoria incumbe à Acusação Oficial.
Desse modo, a autoria do fato não restou provada por nenhum elemento de convicção produzido durante o persecutio criminis in juditio. Nesse particular, convém destacar que uma coisa é dirigir e ficar responsável pelos pagamento dos encargos da empresa e outra é executar os lançamentos contábeis que demandam conhecimento técnico para tal mister. Não existe também, em todo o processado, nenhuma prova de que o acusado tenha determinado à sua sessão de contabilidade a sonegação da verba tributária objeto da NFLD ...
Em que pese a existência de débito previdenciário, a empresa gerida pelo Acusado sempre honrou seus compromissos trabalhistas, tributários e previdenciários, exercendo relevante papel dentro da sociedade anapolina, gerando significativa receita para os erários federal, estadual e municipal, sendo responsável pela implementação de mais de 500 (quinhentos) empregos diretos.
DO DIREITO
“Um culpado punido É exemplo para os delinquentes, Um inocente condenado Preocupação para todo homem de bem.” (La Bruyere)
A denúncia imputa ao acusado a prática de sonegação de contribuição previdenciária inserto na norma incriminadora do art. 337-A, incisos I e II, do Código Penal que edita:
Código Penal
“Sonegação de contribuição previdenciária
Art. 337-A - Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Artigo 337-A acrescentado pela Lei nº 9.983, de 14.07.2000 - DOU 17.07.2000. (Obs.: Esta Lei entrou em vigor noventa dias após a data de sua publicação).
I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;
II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;”
Verifica-se que a NFLD ..., refere irregularidades contáveis ocorridas no período de fevereiro de 1996 a agosto de 1997, período em que vigia a Lei nº 8.137/90, que definia os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo que enumerava, em seu art. 1º, os crimes daquela natureza, descrevendo em seus cinco incisos a tipificação dos referidos delitos.
Com o advento da Lei nº 9.983, de 14 de julho de 2000, que introduziu, no Código Penal, o art. 337-A, cujo caput veicula descrição de conduta similar àquela anteriormente tipificada no art. 1º, caput, da Lei nº 8.137/90, ou seja, a evasão tributária mediante fraude que recebe a denominação vulgar de “Sonegação Fiscal”.
Porém, o tipo descrito no art. 337-A, caput, é especial em relação ao art. 1º, caput, da Lei 8.137/90, pois, além de indicar a elementar “contribuição social previdenciária”, delimitando a natureza jurídica do objeto material sobre o qual recai a conduta nuclear do tipo, prevê (em seus incisos) de forma específica, as condutas instrumentais mediante as quais o agente deve realizar a fraude por intermédio da qual viabilizará o resultado (evasão tributária).
É assente o entendimento doutrinário de que o sujeito ativo do delito em questão é a pessoa que pratica comportamento descrito na lei penal (tipo) ou possui o domínio do fato determinando explicitamente explícita e diretamente a execução do ilícito penal.
Devido às características da atividade econômica no âmbito empresarial, geralmente a prática dos atos que implicam a ocorrência de fatos imponíveis de gravames tributários é de responsabilidade dos encarregados pelos lançamentos contábeis (responsabilidade penal pessoal), cuja função é executada pelo contador da empresa ou encarregado pelo departamento de contabilidade.
Atribuir a responsabilidade pela supressão, omissão ou redução de contribuição previdenciária ao sócio proprietário é desvirtuar o ordenamento jurídico adotado pela legislação pátria cuja responsabilidade penal é pessoal não vigorando a perniciosa teoria da responsabilidade objetiva. Daí a impossibilidade de responsabilizar penalmente o sócio da empresa por ato praticado por terceira pessoa.
No caso vertente, não foi objeto de levantamento durante o ato fiscalizatório contido nos autos em apenso, quem seria o responsável pela contabilidade da empresa da qual o acusado era, por ocasião dos fatos, sócio proprietário pelo que se deduz que a autoria do fato contido na denúncia ficou pendente de comprovação, impondo-se a aplicação do non liquet, com sua conseqüente absolvição.
Recentemente, O STJ, no informativo 493, a Sexta turma do STJ, em decisão louvável, de relatoria da Ministra Maria Thereza Rocha de Assis Moura, afastou a incidência do “princípio” do in dubio pro societate.
Esse malfadado expediente – que muitos chamam de princípio, mas que, em verdade, não passa de uma deturpação das efetivas garantias constitucionalmente previstas – é aceito pela jurisprudência na fase inicial do processo, determinando que o Magistrado, na dúvida, receba a exordial acusatória. Em outros termos, a utilização desse expediente determinava que fossem recebidas denúncias e inauguradas ações penais em desfavor de acusados sem que se houvesse delimitação concreta da autoria, e, sobretudo, sem que o órgão Ministerial realizasse uma individualização das condutas de cada acusado.
Assim, presente a materialidade de um crime, sujeitos poderiam ser acusados, responder um processo crime em seu desfavor, sem que soubessem, previamente, qual a parcela de responsabilidade que lhe era imputada naquele caso concreto. Esse expediente é facilmente verificável nos crimes societários, nos quais a mera condição de sócio faz presumir a autoria, de sorte que qualquer modificação de entendimento deveria ser provada no curso da ação penal.
A fundamentação para esse “princípio” é a de que, na fase inicial do processo, “não seria razoável exigir que o MP descrevesse de forma minuciosa os atos atribuídos a cada um dos denunciados, sob pena de adentrar-se num cipoal fático” (Trecho da ementa do Inq. 2471, STF, noticiado no informativo 642).
No caso em apreço, já suplantada a fase de recebimento da denúncia, se torna oportuno o questionamento e a exigência de prova da conduta apontada na inaugural acusatória, de forma minuciosa, para dar como certa e inquestionável a autoria do crime previdenciário, em comento.
Nossa jurisprudência hodierna de teto tem sufragado o entendimento de que não se pode presumir a responsabilidade penal, devendo o órgão de acusação demonstrar de forma inequívoca o liame subjetivo entre a conduta criminosa e o acusado, principalmente nos crimes societários, conforme remansosa jurisprudência formada no STJ:
“Não se presume responsabilidade penal; a denúncia deve demonstrar a existência de algum vínculo subjetivo ou objetivo, entre a conduta criminosa e o agente.”1
“PENAL - Recurso Especial - Descaminho - Configuração - Tipo Subjetivo - Ônus Probandi.
I - O delito de descaminho, no tipo subjetivo, exige o dolo de iludir o pagamento do tributo devido, não podendo tal situação ser desprezada confundindo-a com matéria de interesse extrapenal ou, o que seria pior, aceitando eventual responsabilidade objetiva (precedentes).
II - Ainda, na maioria das vezes, conforme dicção da doutrina, o dolo vem a ser demonstrado com o auxílio de raciocínio, tal não se confunde com mera presunção que possa excepcionar o disposto no art. 156 do CPP. Recurso desprovido”.2
“HABEAS CORPUS - Crime contra a ordem tributária e sonegação fiscal - Responsabilidade Penal Objetiva - princípio nullum crimem sine culpa - Trancamento da Ação Penal.
1 - Desprovida de vontade real, nos crimes em que figure como sujeito ativo da conduta típica, a responsabilidade penal somente pode ser atribuída ao Homem, pessoa física, que como órgão da pessoa jurídica, a presentifique na ação qualificada como criminosa, ou concorra para sua prática;
2 - Em sendo fundamento para a determinação ou a definição dos destinatários da acusação, não há prova da prática ou da participação da ou na ação criminosa, mas apenas a posição dos pacientes na pessoa jurídica, faz-se definitiva a ofensa ao estatuto da validade da denúncia (CPP, art. 41), consistente na ausência da obrigatória descrição da conduta de autor ou de partícipe dos imputados.
3 - Denúncia inepta à luz dos próprios fundamentos.
4 - Habeas Corpus concedido para trancamento da ação penal”.3
Nesse diapasão, muito embora o Acusado, ora Defendente, por ocasião dos fatos descritos na denúncia, era sócio proprietário da empresa autuada pela NFLD ..., pelo conjunto probatório carreado para os autos, não restou demonstrada a descrição de eventual conduta caracterizadora de sua responsabilidade penal pela sonegação da verba previdenciária, objeto da presente Ação Penal, o que impõe sua pronta absolvição.
Examinando o crime sob um ângulo estritamente técnico e formal, em sua aparência mais evidente de oposição a uma norma jurídica, várias definições podem ser lembradas: toda conduta que a lei proíbe sob a ameaça de uma pena (Carmingnani); fato a que a lei relaciona a pena, como conseqüência de Direito (Von Liszt); toda ação legalmente punida (Maggiore); fato jurídico com que se infringe um preceito jurídico de sanção específica, que é a pena (Manzini).
Estas definições, porém, são insuficientes para a dogmática penal moderna, que necessita colocar mais à mostra os aspectos essenciais ou elementos estruturais do conceito de crime. Daí, dentre as definições analíticas que têm propostas por importantes penalistas a mais aceitável, atualmente, é a que considera o fato-crime: uma ação (conduta) típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpável (culpabilidade). (esta definição é adotada por Aníbal Bruno, Magalhães Noronha, Heleno Fragoso, Wessels, Baumann, etc.).
De forma mais singela, a concepção de crime exige prova de uma conduta violadora da norma penal que atente de forma significativa e suficiente para repercutir contra a ordem social ou administrativa. O que vale dizer comprometa de tal forma que exija a aplicação da pena correspondente.
Conforme a melhor doutrina toda conduta criminosa exige um uma ação positivada na realização de um tipo penal, ativa ou omissiva, o que resta dizer que nosso ordenamento jurídico não contempla nem adota a teoria da responsabilidade objetiva, vez que o fato das irregularidades nos lançamentos contábeis foram perpetrados pelos responsáveis do departamento de contabilidade da empresa, estando fora da ação gerencial do Acusado.
Conforme a melhor doutrina, para a configuração do crime de sonegação de contribuição previdenciária consistente em “omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;”, II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços” demanda comprovação sob o manto do contraditório, de conduta subsumível no tipo, a qual somente pode ser atribuída a quem exerça atividade profissional de contabilista.
Desta forma, a autoria do fato criminoso descrito na denúncia, não restou provada em nenhum elemento de convicção colacionado durante a persecutio criminis in juditio, com o condão de ancorar ou servir de fundamento para eventual sentença condenatória impondo-se, deste modo, a absolvição do Acusado nos termos do art. 386, VII do Código de Processo Penal.
A Constituição Federal assegura o princípio da presunção de inocência, figurando, agora, verdadeiro direito público subjetivo constitucional do acusado. O ônus da prova da ocorrência do crime, suas circunstância e autoria, cabe ao órgão da acusação. Não logrando obter êxito, a absolvição torna-se imperativo de ordem pública.
No caso em apreço, a Acusação, competia o ônus da prova da autoria direta dos fatos alegados na denúncia, e nada conseguiu provar durante a instrução criminal, situação inaceitável no processo penal, onde a condenação exige a certeza inabalável da culpabilidade do réu, ou o nexo causal de sua conduta com o resultado finalístico a dispositivo penal supostamente violado.
Conforme nossa melhor doutrina e jurisprudência dominante, no direito penal da culpa não há espaço jurídico para a presunção de culpabilidade. O ônus processual da prova pertence à acusação e não ao sujeito defesa, que de forma alguma precisa demonstrar a veracidade de suas desculpas, vez que o que impera é a tutela do silencio. Vale dizer, o acusado não está obrigado a provar que é inocente.
No caso em tela, há um fato provado - único - nos autos: A EMPRESA “_________________________,TRANSPORTE E _______________.DEIXOU DE INCLUIR NAS FOLHAS DE PAGAMENTOS +REMUNERAÇÕES PAGA A FUNCIONÁRIOS..”, o que por si só, não tem o condão de dar como certa a autoria do crime de sonegação de contribuição previdenciária estampado na denúncia, em detrimento da pessoa do Acusado _____________.
É correto afirmar que o NULLUM CRIMEN SINE ACTIO seja o reitor do direito penal. E o agente ativo da conduta fática só pode ser punido por fato cuja autoria restasse provada estreme de dúvida. Jamais pela presunção da culpabilidade, assim sendo a absolvição do acusado
__________________________, se impõe diante da fragilidade da prova coligida nos autos, no que pertine a autoria do fato narrado na denúncia.
O Órgão Ministerial, em suas perfunctórias alegações finais de fls. 261/297, sustenta sua pretensão condenatória referente a autoria do fato, exclusivamente, aportado em deduções e elementos existentes na esfera administrativa do inquérito policial, Porém, impera o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que quando existe a participação imediata e direta da própria autoridade policial, na produção da prova, o caráter inquisitivo, que tem a persecução administrativa, torna imprescindível a judicialização ulterior do ato probatório para que a instrução ali contida se apresente com o valor de prova, e seja utilizado como elemento na formação da convicção judicial, no momento de decidir a causa penal.
Verifica-se, assim, que a prova penal é objeto de duas operações distintas: a investigação (inquérito policial) e a instrução. Aquela, por ser extrajudicial, não pode servir de base ao julgamento final da pretensão punitiva, pelo que só a instrução, como elemento integrante do processo, fornece ao julgador os dados necessários sobre a quaestio facti da acusação a ser julgada.
“É evidente que o conjunto probante do inquérito, por não obedecer aos preceitos constitucionais da amplitude da defesa e de instrução contraditória, há de ser encarado como qualquer outra prova extrajudicial e, portanto, não leva a coisa alguma útil se não é confirmado, ao menos quantum satis, pela prova colhida no ambiente judicial, este saudavelmente arejado pelo oxigênio do Direito”.4
“O inquérito policial está, por definição, arredio aos preceitos constitucionais de amplitude de defesa e de instrução contraditória. Bem por isso é elementar na jurisprudência que a prova do inquérito, como a generalidade das provas extrajudiciais ou extrajudicialiformes, só produz efeito no pretório quando neste fica atestada a veracidade do seu teor ou, ao menos, a conformidade deste remanescente do conjunto probante útil”.5
Outrossim, nem cabe assertar que posicionamento diverso seria possível, por força do livre convencimento ou íntima convicção do Juiz, que não sofre limitações, importando pois, preponderantemente, a realidade dos fatos que entreveja nas provas, e não o lugar onde estas foram colhidas. Concessa vênia daqueles que assim sustentam, sufragar-se tal escólio implicaria postergar-se, de maneira flagrante, o princípio basilar do contraditório e da ampla defesa, fazendo-se dele tabula rasa e simples quimera, com sua colocação no esquecimento.
Outra não é a lição de Frederico Marques: embora o princípio do Livre convencimento não permita que se formulem regras apriorísticas sobre a apuração e descoberta da verdade, certo é que traz algumas limitações a que o Juiz não pode fugir; e uma delas é a de que, em face da Constituição, não há prova (ou como tal não se considera), quando não produzida contraditoriamente”
Se a Constituição solenemente assegura aos acusados ampla defesa, importa violar essa garantia valer-se o Juiz de provas colhidas em procedimento em que o réu não podia usar do direito de defender-se com os meios e recursos inerentes a esse direito.
Justamente porque carece o inquérito do contraditório penal, nenhuma validade tem, para amparar um decreto condenatório, por colocar em ângulo sombrio o princípio do contraditório e
por transportar, para a fase judicial, a feição inquisitiva do caderno administrativo, onde o depoimento foi carreado sem o descortino da defesa do acusado.
“INSUFICIÊNCIA DOS ELEMENTOS DO INQUÉRITO PARA LASTREAR CONDENAÇÃO. POR VEEMENTES QUE SEJAM.
Por mais veementes que sejam os elementos constantes do inquérito, tão só nos mesmos não pode basear-se sentença condenatória e. pois fugiria ao contraditório, assegurado por princípio constitucional”6
“ O inquérito policial é peça meramente informativa, destinada, apenas, a autorizar o exercício da ação penal. Não pode servir, por si só, de alicerce à sentença condenatória, pois viria infringir o princípio do contraditório, garantia constitucional.”7
“Prova - Inquérito policial - Insuficiência à condenação - Voto vencido.
- As provas constantes de inquérito policial não bastam, por si só, à prolação de