Distúrbio “Pedofilia”
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA SEGUNDA VARA CRIMINAL DE ...
Protocolo nº ...
Alegações Finais por Memorial
..., já qualificado, nos autos da ação penal que lhe move a justiça pública desta comarca, via de seu advogado in fine assinado, permissa máxima vênia vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, tempestivamente, nos termos do artigo 403, do CPP. com a redação que lhe emprestou a Lei 11.719/2008, apresentar
ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAL
face aos fatos, razões e fundamentos a seguir expostos:
SÚMULA DOS FATOS
Em síntese a denúncia alega que no dia ..., no período vespertino a vítima foi abordada, supostamente, pelo Acusado, na rua ...., da vila ... e que mediante artifício a colocou no porta malas do carro dirigindo-se para um lugar ermo, onde a teria estuprado, provocando as lesões descritas no Laudo de Exame de Conjunção Carnal fls...
Conforme Termo de Reconhecimento de fls ..., o Acusado foi reconhecido pela vítima no dia ..., ou seja quase um ano após o fato, o que compromete a validade daquele ato como prova da autoria do fato.
Em todas ocasiões em que foi interrogado negou a pratica do fato, restando contra sua pessoa única e exclusivamente a palavra da vítima que ficou isolada no contexto probatório.
No decorrer da instrução foi instaurado o incidente de insanidade mental, (autos ...) no qual os senhores peritos concluíram que ao tempo do fato, o Acusado, em virtude de perturbação da saúde mental, era parcialmente incapaz de se auto determinar (fls...), no que manifestou-se de acordo o órgão Ministerial (fls...).
Conforme certidão de fls.... e copia de denúncia de fls..., o Acusado respondeu perante a Primeira Vara Criminal dessa comarca outra ação penal, cujo fato, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, deve ser considerado praticado em continuidade delitiva com o presente caso.
antecedentes, quando em liberdade exercia atividade laborativa lícita, preenchendo os requisitos, para que em caso de eventual condenação, ver sua reprimenda penal ancorada no mínimo legal.
DO DIREITO
Consoante o entendimento esposado pela melhor doutrina processual penal, sentença de conteúdo condenatório exige, para sua prolação, a certeza de ter sido cometido um crime e de ser o acusado o seu autor. A menor dúvida a respeito acena para a possibilidade de inocência do réu, de sorte que a Justiça não faria jus a essa denominação se aceitasse, nessas circunstâncias, um édito condenatório, operando com uma margem de risco - mínima que seja - de condenar quem nada deva.
Quando se tem presente, salientou Malatesta, que a condenação não pode basear-se senão na certeza da culpabilidade, logo se vê que a credibilidade razoável - também mínima - da inocência, sendo destrutiva da certeza da culpabilidade, deve, necessariamente, conduzir à absolvição. É o ensinamento do mestre peninsular:
“O direito da sociedade só se afirma racionalmente como direito de punir o verdadeiro réu; e para o espírito humano só é verdadeiro o que é certo; por isso, absolvendo em caso de dúvida razoável, presta-se homenagem ao direito do acusado, e não se oprime o da sociedade. A pena que atingisse um inocente perturbaria a tranqüilidade social, mais do que teria abalado o crime particular que se pretendesse punir; porquanto todos se sentiriam na possibilidade de serem, por sua vez, vítimas de um erro judiciário. Lançai na consciência social a dúvida, por pequena que seja, da aberração da pena, e esta não será mais a segurança dos honestos, mas a grande perturbadora daquela mesma tranqüilidade para cujo restabelecimento foi constituída; não será mais a defensora do direito, e sim a força imane que pode, por sua vez, esmagar o direito indébil” (in - “Lógica das Provas em Matéria Criminal, ed. Saraiva, pp. 14e 15).
Embora a Jurisprudência tem atribuído relevante valor probante nas declarações da ofendida, nos crimes contra a liberdade sexual. nossos Tribunais Superiores, de forma uníssona firmaram o entendimento, de que isoladas e sem harmonia com o conjunto probatório, por si só, não são suficientes para amparar ou alicerçar decreto condenatório, como se vê nos arestos a seguir expostos:
“Embora verdadeiro o argumento de que a palavra da vítima, em crimes contra os costumes, tem relevância especial, não deve, contudo, ser recebida sem reservas, quando outros elementos probatórios se apresentam em conflito com suas declarações” (TJSP - AC - Rel. Adalberto Spagnoulo - RTJSP 59/404).
“As vacilações da ofendida em caso de estupro deitam a perder a prova, já que, em tema de crimes contra os costumes, fundamental é a sua palavra”(TJSP - AC - Rel. Dirceu de Mello - RT 566/308);
No caso em apreço, as declarações da suposta vítima não se harmonizam com o conjunto probatório extraído durante a instrução criminal.
A doutrina especializada tem de forma contundente, proclamado que o depoimento infantil deve ser analisado com redobrada e elevada cautela devido vários fatores de ordem psico- fisiológicos próprios da falta de amadurecimento, sugestionabilidade, fertilidade da imaginação, percepção distorcida e fantasiosa, etc., comumente verificadas nas primeiras fase da vida humana.
Conforme circunspeta monografia de José Carlos G. Xavier de Aquino, as legislações de outrora já traziam consigo o direito de testemunhar. O Código de Manu, o direito romano, bem como o direito bárbaro prescreviam que os menores eram absolutamente incapazes de prestar testemunho, nesse caso o testemunho do menor era equiparado ao alienado mental (Código de Manu, Liv.III).
As Ordenações Filipinas, germe do direito brasileiro, em seu Livro III titulo 56, nº 6, já proclamava essa incapacidade:
“Os menores de 14 anos não podem ser testemunhas em nenhum feito.”
O motivo que levou os legisladores a considerar os menores absolutamente capazes de depor e não permitir que se defira compromisso aos seus depoimentos é de fácil compreensão. As crianças, como é notório, não têm ainda uma total percepção dos fatos e a devida compreensão das coisas, em função do seu incompleto desenvolvimento orgânico. Alem do mais não tem noção da importância do ato que irão praticar diante do magistrado. Como bem observa Binet, a criança “avalia mal a exatidão do que diz e do que faz; é tão inábil no espírito como o é nas mãos; é notável sua facilidade em satisfazer com palavras, ou em deixar de perceber que não está compreendendo. Sua inteligência se assemelha à de um imbecil adulto”(Cf. Almeida Jr. E Costa Jr. Lições de medicina legal pág. 286).
E nesse mesmo sentido que o insuperável mestre germânico Mittermayer, em sua obra “Tratado da Prova em Matéria Criminal”, ed. 1834, pág. 391:
“Por maior que seja o valor que se dê a candura, nas suas ingênuas palavras, que, sem macular as conseqüências , só exprimem o que realmente caiu sob os seus sentidos, o legislador deverá recear da leviandade natural de seu espírito, da falta de seus meios de observação, do seu hábito de só verem as coisas superficialmente e se contentarem-se com as primeira impressões”.
Além dos enganos inerentes à idade, em que a criança pode incorrer, salienta-se que a facilidade ser enganada constitui outro motivo para que sempre se recebam com redobradas cautelas seus testemunhos. Acrescenta-se a isto tudo, poder de imaginação do infante. Como é sabido, fortis imaginatio generat casum (uma robusta imaginação cria acontecimentos por si mesma).
No caso em preço a vítima, dez o reconhecimento do Acusado, quase um ano após a realização do fato, quando as lembranças já haviam se dissipado na memória, e comprometida na sua capacidade de apreciação dos fatos, além facilmente sugestionável pelas circunstâncias em lhe fora apresentado o suposto indigitado, o que não se pode afirmar seja crível e incontestável o reconhecimento realizado nestas condições afetadas pelo efeito deletério do tempo.
A Jurisprudência hodierna também tem reconhecido a fragilidade do reconhecimento e do depoimento prestado por crianças, como elemento único gerador da convicção judicial, principalmente para condenar, conforme os seguintes arestos:
“ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – NÃO CARACTERIZAÇÃO – DEPOIMENTO INFANTIL – Hipótese em que as informações ofertadas pelo menor na polícia e em juízo, não imprimem inteira confiança para efeito de incriminação e devem ser recepcionadas com cautela – Apresentação de versão diferente em cada uma das vezes em que ouvido – Prova recepcionada que não leva a certeza de ocorrência do crime, nem da culpabilidade do acusado – Réu absolvido com base no artigo 386, VI, do Código de Processo Penal. Embora verdadeiro o argumento de que a palavra da vítima, em crimes sexuais, tem relevância especial, não deve, contudo, ser recebida sem reservas, quando outros elementos probatórios se apresentam em conflito com suas declarações. Assim, existindo dúvida, ainda que ínfima, no espírito do julgador, deve, naturalmente, ser resolvida em favor do réu, pelo que merece provimento seu apelo para absolvê-lo por falta de provas.” (TJSP – ACr 231.148-3 – General Salgado – 3ª C.Crim. – Rel. Des. Marcos Zanuzzi – J. 05.04.2000 – m.v.)
“ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – PROVA – DEPOIMENTO INFANTIL – O TESTEMUNHO INFANTIL, DE UMA GAROTA DE APENAS DOIS ANOS DE IDADE, MERECE ANÁLISE CRITERIOSA, TENDO EM VISTA A TENDÊNCIA À FABULAÇÃO E O PREDOMÍNIO DO IMAGINÁRIO NO PSIQUISMO DA CRIANÇA – Seu relato, para merecer credibilidade, há de ancorar-se, de forma sólida, nos demais elementos de convicção. – Não havendo a certeza de que os fatos imputados ao réu são verdadeiros, de rigor a absolvição.” (TJMG – ACr 100.031/4 – 2ª C.Crim. – Rel. Des. Alves de Andrade – J. 06.08.1998)
Em face da pluralidade de ações e do nexo temporal e circunstancial indicativos da seqüência de condutas, bem como a homogeneidade dos delitos perpetrados, presente se faz o
delictum continuatum na moldura do art. 71, do Código Penal.
PENAL – CRIME CONTRA OS COSTUMES – PROVA – DECLARAÇÕES DA VÍTIMA – CREDIBILIDADE – ESTUPRO – ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – CONCURSO – CRIME CONTINUADO – OFENSA DO MESMO BEM JURÍDICO – Em infrações de natureza sexual, há que se dar elevado crédito ao depoimento da própria vítima, já que em delitos deste jaez, cometidos quase sempre às ocultas, mostra-se difícil a obtenção de prova da autoria. Há continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor cometidos nas condições do art. 71 do Código Penal contra uma mesma vítima, e não concurso material, haja vista que o agente se move dentro de um mesmo contexto temporal e espacial, ofendendo a liberdade sexual, que é o objeto da tutela jurídica. (TJMG – ACr 000.210.102-0/00 – 2ª C.Crim. – Rel. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro – J. 15.03.2001)
PENAL E PROCESSUAL PENAL – CRIME CONTINUADO – VÍTIMAS DIFERENTES – CONDENAÇÃO – DEPOIMENTOS DE CO-ACUSADOS – RETRATAÇÃO – 1. A unidade de sujeito passivo não é essencial à configuração do crime continuado. Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, pode o juiz aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticos, até o triplo (art. 71, parágrafo único – CP). 2. Os depoimentos de co-acusados podem ser levados em conta para a condenação, desde que apresentem enredo linear com os fatos do processo e tenham apoio, ainda que indiciário, no restante da prova dos autos. 3. A retratação do acusado no interrogatório judicial não desautoriza o teor da sua confissão pré-processual, quando os demais elementos informativos dos autos, vistos