EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE GOIÁS
Colenda Câmara, Eminente Relator,
..., brasileiro, casado, lavrador, residente na Rua ___________, Bairro ______, ________, permissa máxima vênia vem perante a esta Egrégia Corte, com fundamento no artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal, combinado com artigo 621 e seguintes do Código de Processo Penal, interpor o presente recurso de
REVISÃO CRIMINAL
Face aos fatos, razões e fundamentos a seguir perfilados:
SÚMULA DOS FATOS
1 Conforme cópia integral da ação penal 9600844763, em apenso, que tramitou pela primeira vara criminal da comarca de Anápolis-Go., o Recorrente foi denunciado e final condenado à pena de 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida integralmente no regime fechado, como incurso nas sanções do art. 213 e 214 c/c 69 e 65, I, todos do Código Penal Brasileiro, cuja sentença condenatória transitou em julgado em dezembro de 1.998 com se vê nas certidões exaradas as fls. 99 e 103.
2Ao Recorrente, foi nomeado defensor dativo ao tempo de seu interrogatório judicial (fls. _____), o qual exerceu papel meramente decorativo durante a instrução criminal, não tendo sequer comparecido a audiência de inquirição de testemunhas (fls. ____), além do que, em suas alegações finais (fls. ____), promove uma verdadeira barafunda jurídica chegando ao cúmulo de sustentar que o crime de estupro não estaria configurado uma vez que ausente a prova da
“inexperiência” e “justificável confiança” da vítima, confundindo, assim, os delitos denunciados “estupro e atentado violento ao pudor” com o crime de sedução. É óbvio que o Condenado/recorrente esteve indefeso durante todo processado e que houve indisfarçável afronta a Súmula 523 do STF, devendo ser reconhecida a nulidade absoluta do processo a partir da nomeação do advogado dativo.
3É de se ressaltar, também, que ocorreu notório cerceamento dos meios defensórios quando o Juiz presidente do feito as fls. 63, determinou a abertura de vistas dos autos ao
Ministério Público para manifestar acerca das testemunhas faltosas, e, não o fazendo com relação à defesa, violou a garantia constitucional do tratamento isonômico entre as partes, a ampla defesa, e, por via de conseqüência o respeito ao princípio do contraditório e do devido processo legal.
4Por outro lado a sentença abjurada atuou contra legis e à evidência dos autos ao condenar o Recorrente pela prática do delito de atentado violento ao pudor, que se eventualmente tivesse ocorrido o coito anal constante da denúncia, haveria de representar mero ato preparatório do crime de estupro (prelúdio coiti) devendo ser por este absorvido, e não concurso material com consta no decisório questionado. A própria vítima ao narrar os fatos assim se reporta as fls 15;
“A declarante desmaiou e mesmo nesta situação, sentiu muitas dores, pois um dos rapazes penetrou em seu anus e pouco depois foi virada de bruços e penetrada em sua vagina”
DO DIREITO
Dos Pressupostos de admissibilidade, legitimidade e fundamentos.
Consoante os entendimentos doutrinários1 extraídos do art. 621 e seguintes, do Código de
Processo Penal, o pedido revisional tem escopo quando haja sentença criminal condenatória transitada em julgado (certidão em apenso), e, presente algum dos seguintes fundamentos:
a) violação ao texto expresso da lei; b) contrariedade à evidência dos autos;
c) sentença fundada em depoimentos, exames ou documento comprovadamente falso; d) descoberta de novas provas de inocência do condenado ou de circunstâncias que determine ou autorize a diminuição de sua pena; e
e) configuração de nulidade do processo.
A legitimidade postulatória do Recorrente ressai da própria condição de parte sucumbente na decisão condenatória atacada, nos termos do art. 623 do CPP.
O presente recurso extremo tem como fundamento a tríplice justificativa, insertas no art 621 do CPP, de ter a sentença condenatória violado o texto expresso da lei, aliada a contrariedade a evidência das provas contidas nos autos, e, ocorrência de nulidades processuais, cujos objetivos estão delineados no art. 626 do mesmo Codex, em se julgando procedente a revisão, Este Egrégio Tribunal haverá como justo alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo.
Superados os pressupostos de admissibilidade, e condições de ação insta-se de forma impreterível o conhecimento do pedido presente revisional.
Na sempre abalizada lição de Eduardo Espínola Filho, a circunstância de, com a revisão criminal, buscar o reexame de um processo findo, sobre o qual existe sentença definitiva,
passado em julgado, focaliza a necessidade de assentar o fundamento de um instituto que erige contra a autoridade da coisa julgada, sob o pretexto de haver erro judiciário, injustiça de decisão, a corrigir,2 viabiliza a pretensão do Recorrente perante Este Egrégio Sodalício.
CONFIGURAÇÃO DE NULIDADES DO PROCESSO
a) Violação da Súmula 523 do STF
O direito de defesa transcende a própria origem da humanidade, porque inato ao próprio homem, que no dizer de Faustin Helie, não constitui um privilégio, tampouco uma conquista da humanidade . É um verdadeiro direito originário, contemporâneo do homem e por isso inalienável.
Discorre Paulo Vicente de Azevedo que “Já nas primeiras páginas da Bíblia, no Velho Testamento, encontramos esta lição admirável: no primeiro julgamento que se realizou na Terra, ao réu foi garantido o direito de defesa: Deus não condenou Adão sem ouvi-lo... Sêneca, que viveu e floresceu três séculos antes de Cristo, deixou, entre outros, este pensamento admirável: julgar alguém sem ouvi-lo é fazer-lhe injustiça, ainda que a sentença seja justa”.3
O direito de defesa vem expressamente garantido na Constituição Federal pelo inciso LV, do art. 5º, que assegura “aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Entende-se com isso que para a observância desse comando, deve a proteção derivada da cláusula constitucional exigir que a defesa técnica vez que indeclinável e necessária, se apresente de modo efetivo, pleno e real, não se contentando que se realize de forma virtual, aparente e decorativa apenas para, formalmente, atender o disposto no art. 261 do Código de Processo Penal.
O processo penal, numa visão mais moderna e garantidora, constitui-se em verdadeiro instrumento de auto-limitação do poder de imperium do Estado. Atualmente, inegável é a influência da corrente italiana, liderada por FERRAJOLI, com a denominada teoria do garantismo penal. Vale dizer, reforça-se a idéia do uso do Direito Penal como ultima ratio, e mais, dá-se vigor ao fato de que o imputado, dentro do processo criminal é efetivamente sujeito de direitos, servindo tal conjunto de atos coordenados com o fim de preservar o legado constitucional de salvaguarda do status libertatis (com respeito aos direitos fundamentais) como técnica de bloqueio do arbítrio do Estado (seja o Estado-acusador, seja o Estado-juiz), coagindo este ente à observância da legalidade estrita. O processo em verdade é garantia da coletividade.
Daí, a conclusão de que a defesa não constitui mera exigência formal dentro do processo penal, devendo para suprir a exigência da Lei Maior ser efetiva.
Importante, ainda, acompanhar o raciocínio de Paulo Rangel, ao mencionar que a “defesa técnica efetiva é direito e garantia individual não só em decorrência da própria Constituição, mas, principalmente, da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que foi ratificado pelo Brasil pelo Decreto Legislativo nº 27, de 25/09/92 e que tem patamar de norma constitucional (cf. art. 5º, § 2º da CRFB)”.4
Nesses lindes, a efetividade da defesa, entre nós, deveria decorrer de um raciocínio lógico, de árdua construção doutrinária e jurisprudencial imposta ao longo das décadas, afinal omisso é
o art. 261, CPP... No entanto, com a proximidade da reforma do Caderno Processual Penal, através dos ataques pontuais (como preferiu a celebrada Comissão), tratamento especial mereceu a efetividade do direito de defesa.
“Convien decidersi a una riforma fondamentale o rinunciare alla speranza di un serio progresso”.5
O Projeto de Lei nº 4.204/2001, que rege o Capítulo III do CPP, prevê expressamente, dando nova disciplina ao art. 261, a efetividade do direito de defesa, nestes termos:
Art. 261 - Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.
Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 10.792, de 01.12.2003 - DOU 02.12.2003)
Além disso, consagra com outras alterações a efetividade, alterando o ritual para o interrogatório do acusado.
Não é suficiente apenas a presença física de um defensor. Imprescindível é a concretização do comando constitucional da amplitude de defesa, com todos os recursos a ela inerentes. É dizer, o defensor deve mostrar-se combativo, esgotando os meios plausíveis de impugnação da acusação, durante todo o desenvolver do processo.
Vale, por derradeiro a lição de GRINOVER :
“A defesa concreta e efetiva é um dos principais requisitos do devido processo legal. Sem o pleno exercício do direito de defesa, não pode haver processo e muito menos condenação”.
A inexistência ou deficiência da defesa no processo penal deu origem ao prefalado enunciado 523 da Corte Excelsa: a defesa virtual; já a não-nomeação de defensor ao réu presente, que não o tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de vinte e um anos, foi sancionada pelo legislador com pena de nulidade (cf. art. 564, III, c, CPP).
No caso em apreço a deficiência da defesa dativa e o prejuízo provocado aos interesses do Recorrente, salta aos olhos, visível até mesmo pelos neófitos e menos afeitos a atividade forenses. Pois vejamos:
O Defensor nomeado além de não se fazer presente na audiência de inquirição de testemunhas (fls.61/63), ao tempo do art. 499 do CPP, silenciou acerca de eventuais diligências que pudessem favorecer a situação do réu.
Em suas alegações finais, a defesa dativa, destoa completamente da versão apresentada pela defesa pessoal do Acusado, que negou a prática do fato denunciado, quando as fls. 81 chega
a concordar com a pretensão acusatória admitindo implicitamente a autoria criminosa, como se vê no trecho adiante transcrito in verbis:
“Todavia, não padece dúvida, sobre a materialidade do fato criminoso, eis que ficou afirmado o defloramento.
Sabido e ressabido, que o bem jurídico que o artigo 213 protege é a liberdade sexual da mulher é o direito de dispor o corpo, é a tutela do critério de eleição sexual de que goza na sociedade. É um direito seu que não desaparece, mesmo quando se dá a uma vida licenciosa , pois, nesse caso, ainda que mercadejando com o corpo, ela conserva a faculdade de aceitar ou recusar o que a solicita.”
Às fls. 82, a defesa técnica passa a beira de uma confissão expressa quando afirma:
“É de trivial erudição, quase sempre, testemunhas de vista são impossíveis. O delinqüente e a vítima procuram lugares desertos, ocasiões favoráveis, longe dos olhares indiscretos.”
Como se não bastasse a incoerência daquelas desarticuladas alegações finais, a defesa dativa, passa a confundir de forma imperdoável, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor suscitados na exordial acusatória, com o delito de sedução quando pugna pela absolvição do Acusado ante a carência de provas da inexperiência e justificável confiança, elementos típicos do art. 217 do Código Penal que em momento algum do processado foi argüido pela Acusação.
É do escólio do festejado Fernando de Almeida Pedroso6 que a defesa técnica não há de
figurar no processo penal como simples fantasia legal, colocada em ângulo sombrio e a título de mera espectadora. Deve ser efetiva , real, como uma entidade presente. Isso não significa, porém, deva ser erudita e brilhante, mas não se limite a expressões vagas e de nenhum conteúdo, como
nada a requerer ou aguarda-se justiça ou que chegue ao extremo de, analisando a prova, concluir deva o réu ser condenado,7 pois nada há para aduzir em seu favor. Ainda que ocorra em última
hipótese, impende-lhe não a sustentação de alegações inverossímeis e absurdas, com o comprometimento, até, da reputação e cultura de quem exerce,8 mas fiscalizar a regularidade da
relação processual e trazer à tona as circunstâncias favoráveis ao acusado, como verbi gratia , sua primariedade, a adoção de corrente jurisprudencial, em questões controvertidas, que o favoreça.
Deste modo, se o defensor dativo se limita a concordar platonicamente com a pretensão acusatória imperioso que se proclame a nulidade absoluta do processo, consoante entendimento esposado pelos seguintes arestos:
“O STF tem proclamado, em diversos e luminosos arestos, que a amplitude da defesa não se satisfaz com a mera observância das respectivas formalidades extrínsecas; mas através de efetiva atividade defensória...” (trecho do acórdão relatado pelo Juiz Francis Davis, no HC 69.640, da Capital, TACrimSP na RT 498/298-299).
“O processo penal, pela relevância do interesse que nele está em jogo, a liberdade do acusado, pelas gravíssimas consequências que acarreta uma decisão condenatória, não pode se satisfazer com uma simples aparência de defesa. Esta deve ser real,
concreta, efetiva, atuante e combativa, pouco importando a condição sócio- econômica do acusado ou, mesmo, a natureza do delito” (RT 519/383).
“No processo penal, quando a defesa é de tal modo omissa e deficiente, em condições que não asseguram o mínimo de diligência e de iniciativa, incorrendo em prejuízo do interesse processual do acusado, a situação deve ser equiparada à falta de defesa, com a consequente nulidade absoluta, nos termos da Súmula 523” (RT 542/438 e JTACrimSP 60/366).
A atuação da defensoria dativa foi tão perniciosa aos interesses da defesa do Recorrente, que se sucumbiu diante de uma condenação cuja pena foi extremamente exacerbada, sem, contudo empolgar recurso de Apelação, deixando o destino do réu à deriva e indefeso. Portanto, Excelências, deve a presente preliminar de nulidade ser reconhecida com a decretação da nulidade do processo a partir da nomeação do advogado dativo às fls. 52.
b) Cerceamento de defesa por desobediência ao art. 405 do CPP.
Tanto a Jurisprudência hodierna, quanto a doutrina dominante esposa o entendimento de que a falta de intimação do defensor, parar manifestar acerca das testemunhas não encontradas, constitui notório cerceamento de defesa acarretando a nulidade do processo em obediência ao comendo normativo inserto nos arts. 405 e 564, III, do Código de Processo Penal.
No caso em pauta, o juiz presidente do feito, deu por encerrada a instrução criminal sem que a defesa fosse instada a manifestar acerca da testemunha faltosa arrolada na defesa prévia, fazendo-o tão somente com relação ao Ministério Público, com isso inquinando de nulidade o processo afrontando assim, a garantia constitucional da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.
Em recente julgado o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, em consonância com a jurisprudência de ponta, que o prazo que a lei confere ao acusado para substituir testemunhas arroladas pela defesa e que não foram encontradas pelo oficial de justiça. Sua omissão ou redução acarreta a nulidade do processo, nos termos do art. 564, III, e, do Código de Processo Penal, pouco importando esteja o processo prestes a alcançar o lapso prescricional.9
Na lição de Eduardo Spínola Filho, proclama “por isso em nosso juízo, nunca satisfizemos coma certidão do oficial de justiça , participando o insucesso de sua diligência ; fazíamos intima r a parte interessada a esclarecer o destino da sua testemunha, cuja localização , também, pedíamos a polícia”.10.
É pacífico o entendimento jurisprudencial as testemunhas de defesa que não forem encontradas, deve o juiz conceder ao Acusado o direito de, no prazo de três dias, indicar outras em substituição sob pena de acarretar a nulidade do processo.
No presente caso, o Juiz ao determinar o prosseguimento do processo, sem que a defesa fosse intimada para substituir a testemunha não encontrada, violou a garantia constitucional da ampla defesa e provocou a nulidade do feito, pelo que deve Este Egrégio Tribunal, reconhecer através do presente pedido revisional.
EX POSITIS,
Espera o Recorrente seja o presente recurso de Revisão Criminal conhecido, vez que próprio à espécie, preenchidos todos requisitos legais e pressupostos de legitimidade e admissibilidade, final dado provimento pelos fatos, razões e fundamentos que o sustentam, pois desta forma este Egrégio Sodalício estará, como de costume, editando decisão amparada nos mais elevados e lídimos princípios da Lei, do Direito e da Excelsa JUSTIÇA.
Termos em que pede e espera deferimento.
Data.
____________________ OAB