3 AUTONOMIA DOS PAIS
3.3 A AUTONOMIA DOS PAIS EM QUESTÃO
O feminismo levou a filosofia política para a sala de estar da família. O processo de especificação dos sujeitos de direitos decorrente do movimento de internacionalização dos direitos humanos mais ainda acelerou a publicização de um tema tão privado como a família. Passou-se a discutir os tradicionais papeis dos sujeitos do lar, ora para repactuar-se a relação homem-mulher, ora para, mais atualmente, rediscutirem-se as bases da relação entre pais e filhos.
A elevação da criança e do adolescente à condição de sujeitos de direitos tem, diversamente do que propõem alguns doutrinadores, um impacto muito maior na realidade do que uma mera figura performática.184 A promulgação e adesão à Convenção sobre os direitos da Criança e do Adolescente (CDC) transmuda o outrora infante – cuja etimologia, como já dito, aponta para a imagem de alguém sem fala185 – em pessoa titular de direitos, capaz de alcançar uma voz e querer próprios, não se lhe concebendo a instrumentalização por outrem, mesmo que seus responsáveis.
184 John P. Humphrey, durante os trabalhos de redação da Declaração dos Direitos da Criança da ONU
escreveu: “Eu duvido se o propósito a que a Declaração servirá poderia possivelmente justificar o tempo e esforço que as Nações Unidas devotaram ao tratado. Trata-se, eu suspeito, de um paliativo que estava sendo usado para dar a impressão de que o Comitê de Direitos Humanos estava fazendo algo. Havia certamente outros assuntos mais importantes que precisavam de atenção. No original: “I doubted whether the purpose (such a declaration) would serve could possibly justify the time and effort the United Nations was devoting to it. It was, I suspected, a stopgap which was being used to give the impression that the Human Rights Commission was doing something. There were certainly other more important matters that needed attention”. HUMPHREY, John P. Human Rights and the United Nations: A Great Adventure. New York: Dobbs Ferry, 1984, p. 231.
Por esse motivo alguns doutrinadores e algumas associações, em favor dos direitos dos pais, veem com desconfiança as campanhas formuladas em prol da adesão dos países à CDC. Na França, Irène Théry reclama que os “novos direitos da criança”186 nada mais são do que “o cavalo de Tróia de uma incrível imisção do Estado nas famílias e na vida privada”.187 Nos Estados Unidos, o manifesto da Associação em Defesa do Ensino Doméstico (Home School Legal Defense Association) intitulado A Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança: o mais perigoso ataque sobre o direitos dos pais na história dos Estados Unidos (tradução livre), elenca diversos aspectos, tanto no âmbito das políticas públicas como da autoridade parental, em que a Convenção muda as regras do jogo na relação pais e filhos188 e
Estado-criança.189
Mesmo que se questione a premissa de que partiram tais autores – pois a CDC também privilegia a autoridade parental e reconhece o direito dos pais na educação de seus filhos (cf., nesse sentido, arts. 2; 3; 5; 18.1, segunda parte, dentre outros) –, os fatos comprovam o enorme impacto que a CDC teve sobre os assuntos domésticos, como bem ilustra o movimento dos organismos internacionais de direitos humanos voltados a erradicar a palmada como método válido de educação pelos pais. O Conselho Europeu de Direitos Humanos censurou a França por não adotar as medidas legislativas cabíveis a fim de banir o uso da palmada por parte dos genitores190; a ONU advertiu o Reino Unido191 e o Canadá192 na
186 A autora critica a tipologia dos direitos na Convenção, muitos dos quais seriam absolutamente não
sindicáveis, tal como o direito a um “nível de vida adequado”, previsto no artigo 27 deste tratado. Trata-se, para Théry, de pseudodireitos. THÉRY, op. cit., p. 149.
187 THÉRY, op. cit., p. 154.
188 Dentre os aspectos em que a CDC atinge o poder parental, Klicka e Estrada informam que este tratado, ao
garantir à criança direitos de liberdade de expressão (art. 12); de pensamento, consciência e crença (art. 14); de privacidade (art. 16); de educação (arts. 28 e 29); de não serem submetidas à violência física ou mental (art. 19), dentre outros aspectos, afetará a liberdade dos pais, na medida em que os pequenos, doravante, poderão ouvir rock, assistir televisão, ter acesso à pornografia; não se submeter à orientação religiosa oferecida por seus pais; decidir, sem a notificação dos responsáveis, sobre práticas abortivas; decidir sobre acessar ou não a educação pública; não serem submetidos à palmada como método educativo na escola ou por seus pais e, finalmente, irá de encontro à uma longa e forte tradição norte-americana de privilegiar a liberdade parental na educação de sua prole. KLICKA, Christopher J.; ESTRADA, William A. The UN Convention on the Rights of the Child: the most dangerous attack on parental rights in the history of the United States. Disponível em: <http://nche.hslda.org/cap/un_treaty_31607.pdf>. Acesso em: 01 mar. 2016.
189 No âmbito da relação criança-Estado, segundo o manifesto, a Convenção retiraria a liberdade dos estados
americanos de conformar a relação entre pais e filhos no seu ordenamento local; forçaria o governo norte- americano a instituir um seguro nacional de saúde para as crianças; levaria ao estabelecimento de um currículo nacional de ensino; forçaria o poder público a instituir e aumentar medidas de seguridade social em prol das famílias carentes; todos os estados deverão implementar medidas para registrar o nascimento da criança logo após o parto; levaria a que os agentes governamentais, e não mais os pais, decidissem o que é melhor para a criança, dentre outros aspectos. KLICKA; ESTRADA, op. cit.
190 Cf. a notícia da BBC, datada de 05 de março de 2015. Disponível em:
<http://www.bbc.com/mundo/noticias/2015/03/150304_europa_francia_castigos_bofetada_francia_lav.>. Acesso em: 14 abr. 2016.
mesma questão; o Brasil aderiu à tendência internacional de erradicar a palmada como método de ensino com a edição da Lei 13.010, de 26 de junho de 2014 (a assim denominada Lei da Palmada), sobre a qual discorreremos mais adiante neste capítulo.
A proteção da criança comporta, então, um notável desafio epistemológico para a ciência do direito: à medida que se preveem no campo normativo medidas de proteção e promoção ao desenvolvimento da criança – o que engloba, conforme veremos no próximo capítulo, aspectos protetivos, provisionais e de participação –, há uma tendência de diminuir- se o espaço de autonomia parental na educação de seus filhos. Esboça-se um sistema de freios e contrapesos (checks and balances) no lar: quanto mais o Estado, na qualidade de parens patriae, intervier na família para proteger a criança e promover seus direitos, mais isso se fará em detrimento do poder familiar e mais esmaecida ficará a área de proteção do direito dos pais previsto no art. 1.634, I, do Código Civil.193 A Lei 13.010, de 26 de junho de 2014 (Lei da Palmada) é um exemplo eloquente disso.
Porém, se é certo que a criança, como ser biologicamente vulnerável, precisa de proteção diferenciada, é pertinente indagarmos a partir de que ponto a perda de uma parcela do poder parental na condução dos seus filhos não termina por trazer consequências negativas para o petiz, ao se borrar na sua mente os necessários limites de sua autonomia – limites esses que são, primeira e mais efetivamente, colocados por meio do apego que o ser infantil nutre por seus pais.194 Devemos verificar se a forma com que o poder público intervém na família – o que tende a ocorrer com maior força junto às famílias de baixa renda – não pode contribuir para a desresponsabilização parental, na medida em que um ser exógeno à família, o Estado, dita as regras do lar.195
191 Nesse sentido, a notícia no site do jornal O Globo, de 24 de julho de 2015. Disponível em:
<http://oglobo.globo.com/sociedade/onu-recomenda-que-reino-unido-torne-ilegal-palmada-em-criancas- 16933329.>. Acesso em: 14 abr. 2016.
192 Nesse sentido, KLICKA; ESTRADA, op. cit.
193 “Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder
familiar, que consiste em, quanto aos filhos: I - dirigir-lhes a criação e a educação”.
194 Nesse sentido, John Gottman, discorrendo sobre a importância da figura paterna na educação de sua prole,
destaca o campo das interações domésticas como um espaço eminente da socialização humana: “Ela (a criança) aprende coisas importantes em matéria de controle social com a receptividade do pai. Aprende que pode afetar a maneira como ele a trata, que a maneira como ela se comporta pode influenciar outras pessoas”. GOTTMAN, John. Inteligência emocional e a arte de educar nossos filhos. 22. ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 1997. p. 179.
195 A desresponsabilização é verificada com especial força em famílias carentes de recursos básicos para sua
sobrevivência. Ali a atuação exagerada do Estado como parens patriae pode aumentar o ciclo de exclusão social em que estão imersas essas família, num fenômeno denominado no campo das ciências sociais, invisibilidade familiar. Segundo Silva e Micheli: “Dependendo do contexto no qual está inserida, a família fica prejudicada em suas tarefas básicas em relação ao cuidado, fenômeno conhecido como invisibilidade familiar e social. Estudos com grupos de pessoas, incluindo famílias vivendo na marginalidade, apontam
Por outro lado, é inegável que a titulação jurídica da criança e do adolescente transforma-os, para além de sujeitos de desejos, também em sujeitos de direitos, cuja opinião passa a trazer consequências jurídicas para seus responsáveis.196 Se não é bom que os pais vejam-se órfãos de uma teoria constitucional que lhes respalde o exercício do poder familiar, também não deve o exercício desse poder deixar de ser temperado pela noção da criança como credora de direitos fundamentais. Isso implica a reorganização da dinâmica familiar como espaço cultural de distribuição de poderes entre pais e filhos.
Entretanto, defender o desenvolvimento de uma teoria da justiça no âmbito da família – em que os laços serão analisados pelo prisma dos direitos – não implica, necessariamente, asseverar que os vínculos ali existentes serão analisados da mesma forma que na relação indivíduo-Estado, a começar pelo fato de que, enquanto o paternalismo é visto com ressalvas, quando o agente protetor é o poder público197, no âmbito doméstico, porém, tal conceito é tido como natural e, até certo ponto, estimulado.198 Ademais, o poder parental do Estado e dos pais é distinto, pois, enquanto para estes suas obrigações alicerçam-se primariamente sobre a solidariedade, nas relações públicas as obrigações têm fundamentação eminentemente jurídica. Isso não significa, porém, que não haja elementos de juridicidade e solidariedade, respectivamente, na relação pais e filhos e Estado e cidadãos199. Contudo, o enfoque primário dos vínculos constituídos em uma ou outra situação é diverso.
Isso tem especial relevância quando se analisa a aplicação do princípio do interesse superior da criança e do adolescente no âmbito da família, o qual, como visto, tem uma
que elas passam por um processo de desfiliação, predispondo-as a riscos significativos. A desfiliação é um fenômeno de desqualificação, dissociação e invalidação social na maneira como a sociedade vai determinando o lugar que cada um ocupa em seu meio. Nesse cenário, as famílias, principalmente as de classes socialmente desfavorecidas, foram, em um passado recente, demasiadamente culpabilizadas e julgadas em sua ‘falta’ de competência nas tarefas de cuidar, quando, na verdade, não haviam aprendido esse exercício em razão de contextos variados e adversos. Ambiente familiar vulnerável, pais que abusam de drogas, falta de autoridade e de envolvimento afetivo dos pais e outros fatores de natureza macrossocial estão associados a fatores de risco que, em um ciclo contínuo, predispõem crianças e jovens à desfiliação, e o abuso de drogas faz parte da trajetória para a marginalidade e exclusão social”. SILVA, Eroy Aparecida da; MICHELI, Denise de. Família: uso e abuso de drogas – entre o risco e a proteção. In: ANDRADE, Arthur Guerra de (Coord.). Integração de competências no desempenho da atividade judiciária com usuários e dependentes de drogas. Brasília: Ministério da Justiça, Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas, 2011. p. 217.
196 Segundo o art. 12 da CDC, a opinião da criança em condições de formular seus próprios juízos deve ser
levada em consideração. Mesmo que sua vontade não seja atendida, há uma dimensão ética e jurídica que aponta a necessidade de se colher a visão da criança nos assuntos a si relacionados.
197 A Doutrina do Parens Patriae, como se viu (item 2.4), desenvolveu-se a fim de limitar o agir do Estado
como Superpai junto à família.
198 Nesse sentido, o ECA estabelece como um dos princípios norteadores da aplicação das medidas de proteção
o da responsabilidade parental, pelo qual “a intervenção deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o adolescente”. BRASIL. Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto
da Criança e do Adolescente. Art. 100, parágrafo único, IX.
estrutura garantista – i.e., referente a um rol de direitos fundamentais.200 Dessarte, mesmo que se reconheça – como o faz o art. 18.1, parte final, da CDC201 – a possibilidade de o melhor interesse ser extensível à família, a sua aplicação no âmbito doméstico, justamente por ali ser um local em que muito dos deveres perfazem-se por meio de obrigações morais202, requer uma série de adaptações, quando comparadas à realização do melhor interesse pelo Estado.203
Outro ponto que mostra como a construção de uma teoria da justiça para a família demanda adaptações refere-se à pretendida eficácia horizontal direta das normas constitucionais e a subsequente aplicação de regra da proporcionalidade. Como veremos adiante, a proporcionalidade serve de critério para analisar as intervenções do Estado na vida privada, porém, quanto às intervenções feitas pelos particulares sobre outros – como no caso da família –, esse método demanda cautelosa análise sobre a extensão de sua aplicação.
Assim, a título de exemplo, se é plenamente viável, a análise sobre a rigidez do poder público com a edição da Lei da Palmada pelo viés da sua necessidade – que importa na averiguação, com base em dados técnico-científicos, quanto à onerosidade da medida, indagando se não haveria outras menos gravosas para os particulares, aptas a alcançar o fim buscado204 –, parece-nos que tal critério demanda maior cautela quando referido ao âmbito doméstico. Como discutir com a família sobre o rigor do castigo físico pelo prisma da necessidade jurídica, quando as relações ali travadas têm como fundamento primeiro a solidariedade? Como discutir com os pais à luz de dados científicos, quando o código primordial de comunicação na família é marcado pela moralidade e solidariedade? É viável
200 Cf. item 2.6.
201 “Os Estados Partes envidarão os seus melhores esforços a fim de assegurar o reconhecimento do princípio
de que ambos os pais têm obrigações comuns com relação à educação e ao desenvolvimento da criança. Caberá aos pais ou, quando for o caso, aos representantes legais, a responsabilidade primordial pela educação e pelo desenvolvimento da criança. Sua preocupação fundamental visará ao interesse maior da criança”. (Grifo nosso).
202 Sobre o impacto das obrigações morais (imperfeitas, segundo a filosofia kantiana) no universo do direito de
família, discutiremos esse questão no capítulo 5.
203 A peculiaridade ínsita à aplicação do interesse superior no âmbito privado é reconhecido na Orientação
Geral 14/2013 do Comitê da ONU de Monitoramento da CDC, itens 86 e 87, ao explanar que, enquanto para o Estado há a obrigação de se desincumbir da definição do melhor interesse por meio de regras de procedimento conformadas em duas etapas – acesso e determinação –, para aquelas pessoas que lidam com a criança diariamente (pais, guardiões, professores etc) tais etapas não precisam ser seguidas rigorosamente, apesar de que suas decisões devem, ainda assim, refletir o melhor interesse da criança. Sobre as Orientações Gerais da ONU, cf. a nota de rodapé 101, p. 40.
204 Segundo Martins, ao discorrer sobre a análise da onerosidade (necessidade) da medida: “Verificar a
necessidade do meio utilizado significa verificar a não existência de outro meio ou estado de coisas que o Estado possa sem maiores investimentos, conseguir que seja, a um só tempo, menos gravoso para o titular da liberdade intervinda e que tenha, igualmente, com o estado de coisas no qual o propósito possa ser considerado realizado a aludida conexão intermediada por hipóteses comprovadas sobre a realidade”. MARTINS, Leonardo. Liberdade e Estado Constitucional: leitura jurídico-dogmática de uma complexa relação a partir da teoria liberal dos direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2012, p. 145-146.
discutir a onerosidade da palmada com pais que acreditam piamente no seu valor? Como deve então ser a postura do Estado diante de tais impasses?
No capítulo 6, serão discutidas questões em torno da Lei da Palmada, bem como, no capítulo 5, o tema da solidariedade como complemento às teorias tradicionais da justiça. Antes, porém, é necessário discutir o que a autonomia da criança implica para os pais – e isso será o objeto do próximo capítulo, o 4 –, bem como o que o poder parental importa para a autonomia dos seus filhos – o que será o objeto dos próximos tópicos.
3.4 O DESENVOLVIMENTO DA TEORIA CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE