Método e parâmetro para análise da intervenção estatal: o processo de justificação constitucional segundo o critério da proporcionalidade

Para se aferir se uma intervenção estatal, na área de proteção de direito fundamental, é constitucional necessário é saber, no que toca ao aspecto material, se ela foi ou não proporcional, observando, pois, o princípio do devido processo legal em sua acepção substantiva.241 Para tanto, deverá o jurista lançar mão de algumas ferramentas metodológicas que permitirão embasar ou, ao contrário, afastar a justificativa apresentada pelo poder público para a ação limitadora de liberdade.

Segundo Martins e Dimoulis, a análise da proporcionalidade de uma intervenção do

de dezembro de 1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011- 2014/2014/Lei/L13010.htm#art1>. Acesso em: 12 ago. 2016.

239 _{Código Penal, art. 217-A.}

240 _{Nesse sentido, DIMOULIS; MARTINS, op. cit., p. 130.}

241 _{Como informa Leonardo Martins, numa análise histórica da evolução do aspecto substancial do devido}

processo legal na Alemanha do início do século XX, os direitos fundamentais, em sua acepção clássica, eram entendidos e protegidos como simples reserva de lei. Isso se devia ao fato de a classe burguesa se vê representada bem no parlamento germânico. Porém, com a pulverização da representação democrática no pós-I Guerra Mundial, os direitos fundamentais evoluíram de garantias de reserva de lei para garantias de reserva de lei proporcional. MARTINS, Leonardo. Liberdade e Estado Constitucional. São Paulo: Atlas, 2012, p. 181; 183.

Estado junto à vida dos particulares implica um processo trifásico.242 Na primeira etapa, proceder-se-á à análise do objeto tutelado pelo direito fundamental, em que se deverá responder à questão: no que consiste a área de proteção do direito fundamental em jogo? Na segunda fase, analisar-se-á a intervenção estatal em si, a fim de saber sob que forma e em que contexto a mesma ocorreu. Por fim, na terceira etapa, dar-se-á a aplicação da proporcionalidade propriamente dita, em que será aferida a intervenção à luz desse critério, para indagar se a intromissão estatal é justificada – ou seja, proporcional – ou não.

Quanto à primeira fase, relativa à definição da área de proteção do direito fundamental, neste estudo o direito fundamental à convivência familiar será o referencial de análise. Entretanto, tal objeto, como já se afirmou, irá ganhar uma dimensão bilateral para se referir tanto ao direito dos filhos – tal como estabelece o art. 227 da Constituição – como também ao de seus pais. A convivência familiar ganha, pois, uma dimensão de reciprocidade, e a intervenção estatal deverá levar em conta esse direito dentro de uma perspectiva bidirecional, de genitores e prole, e não apenas de um dos lados. Necessário, então, será saber se e em que medida nossa ordem jurídica admite tal abordagem mutual.

Sobre a segunda fase, relativa à análise da intervenção estatal em si, é de se ver que ela pode se dar em abstrato, pelo legislador, ou in concreto, pela via administrativa ou judicial para ordenar o exercício dos direitos, limitando-os. São quatro as hipóteses autorizadoras da intervenção243:

a) o comportamento restringido está fora da área de proteção do direito analisado: é o caso do exemplo já dado quando da análise do direito à convivência familiar, onde, na sua área de proteção, estão as relações familiares marcadas por laços de consanguinidade ou pela afinidade e afetividade244, não se situando ali as atitudes de abuso e maus-tratos entre os seus membros, como clarificam os arts. 226, § 8º; e 227, parte final, da Constituição;

b) a própria Constituição autoriza o legislador a, posteriormente, com a edição de norma infraconstitucional, restringir o direito fundamental: é o caso do direito ao sigilo das comunicações telefônicas, em que a Constituição autoriza a edição

242 _{MARTINS,op. cit., p. 130.}

243 _{A divisão das hipóteses aqui realizada é feita a partir da obra do professor Leonardo Martins. Na verdade, o}

juscientista apresenta três hipóteses, mas, aqui, por mera preferência pessoal, opta-se por elencá-las em quatro, dividindo o seu terceiro caso em dois – “c” e “d”, acima. Cf. MARTINS, Liberdade... 2012, p. 181; 183.

244 _{Nesse sentido, o ECA, art. 25, que, no caput, refere-se aos laços formais de parentesco e, no seu parágrafo}

posterior de lei para regular a possibilidade de sua quebra, desde que mediante ordem judicial e para fins de investigação criminal ou instrução de processo penal;245

c) para compatibilizar interesses de pessoas em rota de colisão: caso, por exemplo, do art. 17 do Estatuto do Idoso, que faculta ao ancião, no gozo de suas faculdades mentais, o direito de escolher o tratamento que julgar mais favorável a si. Aqui, tanto a lei, abstratamente, privilegia a vontade do idoso, como, no caso concreto, o aplicador da norma – que tanto pode ser um juiz de direito como a equipe médica do caso – haverá de dar prevalência à vontade do ancião manifestada de forma lúcida, ainda que em desacordo com a de seus familiares; d) para os casos em que o que está em rota de colisão é o direito de um indivíduo,

de um lado, e o interesse público do outro: é o caso das correspondências remetidas aos presidiários, para as quais se admite, no caso concreto, a sua violabilidade por razões de segurança pública.

Quanto à terceira fase, relativa à aplicação da regra da proporcionalidade propriamente dita, segundo Martins, ela se constitui de quatro elementos:246

a) licitude do propósito perseguido com a intervenção; b) licitude do meio utilizado;

c) adequação do meio utilizado; d) necessidade do meio utilizado. 247

Tais elementos têm caráter de sucessividade e prejudicialidade com relação aos demais, de forma que, se uma intervenção tiver propósito ilícito (por exemplo, segregar pessoas por conta da cor de sua pele), a análise dos restantes elementos será dispensada. Da mesma forma, se uma invasão se der em virtude de um legítimo propósito, mas o meio utilizado for ilícito – por exemplo, a elucidação de crimes (propósito lícito) mediante tortura (meio ilícito) –, não haverá por que seguir na análise da adequação e da necessidade do meio utilizado e assim por diante.

Quanto ao terceiro elemento, o da adequação do meio utilizado, ele refere-se ao

245 _{CF, art. 5º, XII.}

246 _{Nesse sentido, MARTINS, Leonardo. op. cit., p. 141 et seg.}

247 _{Não abraçamos o conceito de proporcionalidade em sentido estrito adotado por maior parte da doutrina no}

Brasil. Como, porém, este assunto refoge ao objeto deste estudo deixamos de o analisar aqui. Para a leitura de uma posição contrária à proporcionalidade em sentido estrito, cf. MARTINS, Leonardo. Liberdade e Estado Constitucional. São Paulo: Atlas, 2012. Para uma posição favorável, cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

“controle de viabilidade (isto é, da idoneidade técnica) de que seja em princípio possível alcançar o fim almejado por aquele(s) determinado(s) meio(s)”.248 É, pois, a relação de causa e efeito entre o meio e o fim perseguido, pela qual se responde à pergunta: o meio utilizado é viável para alcançar o fim perseguido? Se estivermos diante de uma ação em abstrato por parte do Estado (o caso das atividades legiferantes, como o ora analisado), a pergunta se dará nestes termos: o meio utilizado é viável em tese para alcançar o fim perseguido? Se, porém, estivermos diante de uma ação concreta por parte da administração, a indagação se dará assim: o meio utilizado foi efetivamente adequado para alcançar o fim perseguido?

Quanto ao quarto e último elemento da proporcionalidade, relativo à necessidade, o mesmo vem a ser a “opção pelo meio restritivo menos gravoso para o direito objeto da restrição”.249 Nesse sentido, e considerando que, no que toca aos direitos da liberdade, a ascensão do Estado de Direito visou a permitir uma intervenção excepcional do governo junto à vida dos particulares – e, mesmo assim, de forma democraticamente justificada (daí a incorporação do qualificativo Democrático a esse modelo de Estado),– essa “excepcionalidade” da ação governamental importa também asseverar que o meio utilizado há de ser o menos gravoso para a autonomia humana.

São estas, pois, as ferramentas de que nos valeremos para, no capítulo 6, construir a metodologia de análise do tema escolhido para ilustrar o debate em torno da autonomia da criança relacionada a de seus pais, propondo respostas. Necessária agora outra consideração, desta feita de ordem epistemológica, sobre o peculiar caráter que a intervenção governamental, no âmbito da família, importa para a ciência do direito.

3.6.2 O desafio epistemológico inerente à análise das intervenções estatais no direito à