5 INTERVENÇÕES ESTATAIS NO DIREITO FUNDAMENTAL À CONVIVÊNCIA FAMILIAR
5.2 O PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE DA AÇÃO ESTATAL E A GARANTIA DO DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR
No que diz respeito ao núcleo familiar, o aspecto prestacional da convivência ganha relevo, sobretudo, diante das famílias em situação de vulnerabilidade social, em que as políticas sociais de amparo perfazem um importante papel para que os genitores possam bem desempenhar as funções parentais que deles se esperam. No Brasil, as políticas do Sistema Único de Assistência Social (SUAS) – cujo primeiro princípio é o da “matricialidade sociofamiliar”509 –, diferentemente das do Sistema Único de Saúde (SUS), não são universais510, mas são prestadas “a quem dela necessitar”.511
Se a dimensão negativa do direito à convivência familiar implica o risco de o não- fazer estatal descurar da proteção dos membros mais vulneráveis512, tal risco é temperado pela
509 A matricialidade familiar indica que “para a família prevenir, proteger, promover e incluir seus membros é
necessário, em primeiro lugar, garantir condições de sustentabilidade para tal. Nesse sentido, a formulação da política de Assistência Social é pautada nas necessidades das famílias, seus membros e dos indivíduos”. BRASIL. Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome. Plano Nacional de Assistência Social. Brasília: Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, 2004. p. 41.
510 A universalidade é um dos princípios do SUS contidos na Constituição (art. 196, ao falar em “acesso
universal de todos às ações e serviços de saúde) e “Significa que o Sistema de Saúde deve atender a todos, sem distinções ou restrições, oferecendo toda a atenção necessária, sem qualquer custo”. BRASIL. Ministério da Saúde; Conselho Nacional dos Secretários Municipais de Saúde. O SUS de A a Z: garantindo saúde nos municípios. Brasília: Ministério da Saúde, 2005. p. 246.
511 CF, art. 203, caput.
512 Bastante ilustrativa das limitações que a acepção negativa dos direitos fundamentais, se lida isoladamente,
pode representar na prática foi a decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos no caso DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services (1989). (Disponível em: <https://www.oyez.org/cases/1988/87-154>. Acesso em: 14 jun. 2016). No caso, uma criança de quatro anos, Joshua DeShaney, entrou em coma e, posteriormente, apresentou sério retardo mental em virtude dos maus-tratos sofridos por um longo período por parte de seu pai. O serviço de proteção social do Condado de Winnebago, após ter recebido várias reclamações da mãe sobre o abuso paterno, tomou vários passos para a proteção da criança, mas não atuou, contudo, para retirar o menino da custódia de seu genitor. A mãe de Joshua processou então o Estado, alegando que o Departamento de Serviços Sociais do Condado de Winnebago teria contribuído para a violação da integridade corporal de seu filho ao falhar na intervenção para proteger o petiz da violência parental, o que infringiria a cláusula do devido processo legal na sua acepção substantiva. Em seu julgado, a corte suprema dos EUA não reconheceu na cláusula do devido processo legal a responsabilidade do Estado por omissão caso a violência proviesse de atores particulares, e não do próprio poder público. Outro caso emblemático, com repercussões internacionais, foi Castle Rock v. Gonzales (2005). (Disponível em: <https://www.oyez.org/cases/2004/04-278>. Acesso em: 14 jun. 2016). Ali, a sra. Jéssica Gonzales conseguira nas instâncias ordinárias da justiça a guarda de suas três filhas, em que se fixou a proibição de seu ex-marido vê-las fora dos horários de visita. Posteriormente, o genitor raptou as três meninas, o que levou a mãe a procurar reiteradamente a polícia a fim de prender seu ex- cônjuge a trazer suas filhas de volta. Os policiais de Castle Rock, entretanto, negaram-se a fazê-lo, orientando a sra. Gonzalez a esperar até mais tarde para ver se o genitor devolveria espontaneamente suas filhas. Entretanto, durante a noite, o pai matou as três crianças e, logo em seguida, morreu numa troca de tiros com a polícia. A mãe então processou o Estado, alegando que a polícia de Castle Rock teria violado os seus direitos fundamentais albergados sob a cláusula do devido processo legal, em virtude da negligência das autoridades públicas para com sua ordem de restrição (restraining order) contra o pai em virtude do seu direito de custódia sobre as filhas. Chegando o caso à corte suprema dos EUA, o colegiado em sua maioria (7 a 2) não reconheceu na cláusula do devido processo legal a responsabilidade do Estado. Para o tribunal, as ordens de restrição não importam na necessária tomada de uma medida de proteção específica: a ação específica fica sob a discrição da autoridade policial. O desfecho do caso se deu em nível internacional, quando, em agosto de 2011, a Corte Interamericana
sua acepção prestacional, que indica ao Estado tanto um dever de proteção à família – nos termos do art. 226, § 8º, que determina ao poder público a postura ativa para estabelecer mecanismos de coibição da violência no âmbito doméstico –, como também de prover suporte aos pais que tenham dificuldades, sobretodo, socioeconômicas, de desempenhar sua função parental, a fim de protegê-los de violações aos seus direitos e aos de sua prole.
Porém, a acepção prestacional do direito à convivência familiar também apresenta riscos próprios inerentes à sua implementação pelo Estado. Referimo-nos, especialmente, à tentação de o poder público terminar tutelando em demasia os membros do lar e isso lhes atrofiar as potencialidades, gerando sua acomodação ao recebimento de benesses governamentais. Isso, porém, não significa a desqualificação da importância de uma abordagem social-democrática para a proteção do direito à convivência familiar, mas demanda a atenção do Poder Público a fim de evitar eventuais distorções no fornecimento de prestações ao lar.
Assim, tanto a dimensão negativa como a positiva dos direitos fundamentais devem- se somar e contrabalançar para a garantia plena do direito à convivência familiar. Sempre que se estiver diante de prestações estatais para com o direito à convivência familiar, a leitura liberal da Constituição terá sua importância como contrapeso para o estabelecimento da medida suficiente para a emancipação do homem nos seus diversos papéis sociais, o mesmo valendo para a atuação negativa do Estado, que deve ser equilibrada pelas exigências sociais do fazer governamental.
Mas, o que é uma prestação suficiente para a garantia do direito à convivência familiar? Analisando a feição dada às garantias desse direito no seu processo de concretização infraconstitucional, parece-nos que a prestação suficiente é a menor prestação possível para gerar o empoderamento de pais e filhos.
Dessarte, o Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece em seu art. 100, parágrafo único, VII e IX, dentre os princípios que regem a aplicação de medidas de proteção
de Direitos Humanos decidiu que o Estado americano teve responsabilidade na violação dos direitos fundamentais de Jéssica Gonzales – então Jessica Lenahan – e de suas três filhas assassinadas. Ademais a Corte expediu sete recomendação aos EUA a fim de tanto reparar o dano individual à sra. Jessica Lenahan, como também para adotar medidas legislativas e administrativas aptas a combater a violência no lar (dentre elas a de agir para redefinir os esteriótipos que se constroem em torno das vítimas da violência doméstica e combater a discriminação contra elas). Isso fez com que várias organizações em defesa dos direitos das mulheres e das crianças ganhassem força nos Estados Unidos para definir estratégias de implementação das recomendações da Corte Interamericana e de mobilização para a melhor proteção do lar contra a violência doméstica. Nesse sentido, cf. SCHENEIDER, Elizabeth M.; BETTINGER-LOPEZ, Caroline; GOLDSCHEID, Julie; PARK, Sandra S.; DIKE; Ejim; JACOBS, Lisalyn R.; DREW, Margaret; HAVILAND, Mary. Implementing the Inter- American Commission on Human Rights’ Domestic-Violence Ruling. Disponível em: <http://poseidon01.ssrn.com/delivery.php?>. Acesso em: 15 jun. 2016.
por parte dos atores governamentais junto ao lar, o da responsabilidade parental e o da intervenção mínima, pelos quais, respectivamente, “a intervenção deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o adolescente” e “a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do adolescente”.
Pelo prisma da criança e do adolescente, não é o poder público que deve precipuamente garantir suas necessidades básicas, mas sim os seus pais ou responsáveis. Como já firmamos posição no capítulos 3513, entendemos que os atores privados estão diretamente vinculados à norma constitucional, como, aliás, demonstra a própria dicção do art. 227 da Constituição (“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade” os direitos fundamentais ali referidos). E, considerando que as necessidades da criança envolvem um complexo de relações e trocas que vão muito além do que permite a dimensão jurídica – pois envolvem também laços cognitivos, emocionais, intuitivos e imaginativos, que a perspectiva jurídica, tutora de um mínimo de proteção, não pode por si só suprir514 – a prestação estatal nas políticas de família não deve substituir a figura de responsabilidade parental, mas, antes, estimulá-la e apoiá-la no que for preciso. Os limites necessários para a socialização humana são fixados primariamente nas relações domésticas e, nesse contexto, um ambiente arejado de ações exógenas permite melhor o estabelecimento do vínculo e da cumplicidade necessários à constituição do apego entre adultos-cuidadores e petizes.515
Não se trata aqui de negar a importância do Estado para a garantia e expansão da liberdade dos seus cidadãos. É inegável que, tanto no desempenho do seu poder simbólico como num prisma material, o aparato governamental é chamado a proteger, por meio de prestações diretas e indiretas, o desenvolvimento humano. Entretanto, antes de ofertar diretamente um bem ou serviço, o poder público deve verificar em que medida não há nas próprias forças sociais os meios para atingir os fins almejados para uma vida boa na linha defendida por Sustein e Holmes: “a liberdade pessoal, como os americanos valorizam e a experimentam, pressupõe cooperação social manejada pelo governo”.516
513 Item 3.2.
514 Sobre os limites da juridicidade e sua relação com as obrigações morais e a solidariedade, nós discorremos
mais adiante neste capítulo.
515 Cf., a propósito, item 3.9, ao tratarmos do conceito de integridade familiar e da sua importância para a
consolidação da intimidade e dos vínculos paterno-filiais.
516 No original: “Personal liberty, as Americans value and experience it, presupposes social cooperation
O princípio da subsidiariedade da ação estatal para a garantia da liberdade humana pode servir de fundamentos às normativas que orientam as políticas de apoio às famílias no Brasil. Dessarte, os supracitados princípios da “intervenção mínima” e da “responsabilidade parental”, previstos no art. 100, parágrafo único, VII e IX do ECA, e as diretrizes da “matricialidade sociofamiliar” e da “primazia da responsabilidade do Estado no fomento de políticas integradas de apoio à família”, constantes, respectivamente, do Plano Nacional de Assistência Social e do Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa do Direito à Convivência Familiar de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária, podem encontrar na noção de subsidiariedade um modelo de ressonância com impacto para a condução dos negócios estatais ao lado da sociedade e dos particulares nas suas dimensões mais específicas.
O princípio da subsidiariedade da ação governamental apresenta duas acepções, uma vertical e outra horizontal.517 Na primeira, a subsidiariedade refere-se às atividades prestadas diretamente pelo Estado, porém da forma mais descentralizada possível pela delegação de funções da comunidade maior à comunidade menor.518 Aqui, impende que as ações sejam levadas a cabo preferencialmente pelo ente mais próximo à realidade da pessoa:
O princípio da subsidiariedade indica que os entes maiores (a União, por exemplo) não deve fazer aquilo que o Estado pode fazer, assim como o Estado não deve fazer o que o Município pode fazer. A finalidade dos entes maiores é oferecer ajuda ou facilitar, criar mecanismos, para que os entes menores possam realizar ações e políticas públicas que estejam mais próximas das pessoas.519
Já a subsidiariedade horizontal significa que “o auxílio é prestado pela própria sociedade, organizada e estruturada, que, com o apoio do Estado, atua em socorro e apoio das pessoas”.520 A dimensão horizontal aponta, pois, para uma ideia de reciprocidade entre os cidadãos, que cabe ao Estado fomentar.
A ideia de subsidiariedade permite a definição do interesse público a partir da ótica do próprio cidadão e dos corpos sociais intermediários, tais como “a família, as autarquias locais, as comunidades religiosas, os sindicatos e as associações empresariais, os partidos políticos, as Universidades etc.”.521 Significa que, sempre que possível, o Estado não deve simplesmente assumir uma atividade, mas sim contribuir para a sua realização pela própria
517 Cf. CAVALCANTI, op. cit., p. 51 a 56.
518 Cf. QUADROS, Fausto de. O princípio da subsidiariedade no direito comunitário após o tratado da
união europeia. Coimbra: Almedina, 1995.
519 CAVALCANTI,op. cit., p. 53. 520 Ibid., p. 54.
sociedade, mais apta a definir o que é para si o bem comum. Segundo Thaís Cavalcanti:
O Estado subsidiário atua em favor da pessoa, considerando-a capaz de fazer, de escolher, de forma solidária e em favor de toda a sociedade. Quanto mais o Estado pretender substituir a pessoa, mais afastará a formação de uma base social capaz de resolver seus próprios problemas.522
Não nos parece, contudo, que o princípio da subsidiariedade equivalha a uma repaginação da versão primária do laissez-faire liberal, já que a ideia de prestação estatal subsidiária, além de se coadunar com o ideal republicano de autogoverno – pois ali o poder público colabora com a sociedade para a consecução do bem comum –, também permite a aproximação do republicanismo com o liberalismo em sua vertente igualitarista. A ação estatal subsidiária pode-se mostrar imprescindível, em que ganha importância a preocupação com a liberdade em seu aspecto positivo (prestacional).523
Assim, a ideia de ação pública subsidiária não é necessariamente incompatível com um modelo social de governo,524 já que não trata, em princípio, de um determinado tipo de Estado “mínimo ou máximo, mas sim do Estado necessário”.525
Na área do direito da criança e do adolescente, tem-se que o princípio da subsidiariedade encontra espaço de aplicação no ECA, e isso tanto em sua acepção vertical como também na horizontal. Na primeira, vê-se que a diretriz inaugural das políticas de atendimento aos direitos da criança e do adolescente é a da “municipalização do atendimento”, nos termos do art. 88, I, do ECA,526 e que consiste em uma importante
522 CAVALCANTI, op. cit., p. 55.
523 Discorrendo sobre a aproximação das correntes teóricas do republicanismo e do liberalismo em sua vertente
igualitária, Gargarella aduz: “A preocupação do igualitarismo com a liberdade ‘positiva’ das pessoas leva seus defensores a comprometer o Estado, por exemplo, com o fornecimento de certos bens básicos para cada um. Esse fornecimento de bens seria indispensável para que cada pessoa assegure de fato sua autonomia. Essa ideia tão ‘vigorosa’ de autonomia, valorizada pelo liberalismo igualitário e tão exigente em suas demandas com o Estado, é que amplia e aprofunda as áreas de coincidência entre liberais e republicanos”. GARGARELLA, op. cit., p. 214.
524 Segundo José Alfredo de Oliveira Baracho, “A subsidiariedade não deve ser interpretada como um princípio
que propõe o Estado mínimo e débil, que se retrae a simples funções de vigilância, resguardo ou arbitragem. Com isto estaria declinando de toda promoção do bem estar, de toda presença ativa para orientar e articular as atividades humanas. Não objetiva destruir as competências estatais, mas reordená-las, de maneira idônea e responsável. O princípio de subsidiariedade não pode converter-se em seu oposto, isto é, o de ante- subsidiariedade. Nesse último, o homem e as sociedades intermediárias não deveriam fazer tudo que é capaz de fazer o próprio Estado. A inversão da fórmula, contrariando a subsidiariedade, leva a uma posição estatista”. BARACHO, José Alfredo de Oliveira. O princípio da subsidiariedade: conceito e evolução. Belo Horizonte: Movimento Editorial da Faculdade de Direito da UFMG, 1995, p. 48.
525 MONTORO, André Franco. Federalismo e o fortalecimento do poder local no Brasil e na Alemanha.
Rio de Janeiro: Fundação Konrad Adenauer, 2002. p. 59.
526 Edson Sêda, em publicação lançada à época da promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente,
discorre sobre a virada socioassistencial que a Lei 8.069/90 representou para o atendimento dos petizes com relação ao modelo anterior do Código de Menores, onde a atenção era centralizada: “Havia até agora um
mudança na feição das prestações estatais com relação ao revogado sistema do Código de Menores, em que os infantes e jovens de cidades de pequeno e médio porte eram transferidos para as grandes capitais a fim de receber atendimento em serviços, não raro, afetos diretamente à União e aos estados.527
Ademais – e agora numa análise horizontal da subsidiariedade – em nenhum momento, as políticas infantojuvenis e de família em vigor no país autorizam o Estado a prescindir dos recursos disponíveis na comunidade para a solução dos conflitos com os quais se depara. Aliás, a lógica é justamente a oposta: os atores sociais precisam dialogar e descobrir as potencialidades das chamadas “redes sociais de apoio”528 a fim de colaborar com
as decisões e a construção das soluções no caso concreto. Como informa o Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa do Direito de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária (PNCFC):
O cotidiano das famílias é constituído por outros tipos de vínculos que pressupõem obrigações mútuas, mas não de caráter legal e sim de caráter simbólico e afetivo. São relações de apadrinhamento, amizade e vizinhança e outras correlatas. Constam dentre elas, relações de cuidado estabelecidas por acordos espontâneos e que não raramente se revelam mais fortes e importantes para a sobrevivência cotidiana do que muitas relações de parentesco. Aos diversos arranjos constituídos no cotidiano para dar conta da sobrevivência, do cuidado e da socialização de crianças e adolescentes daremos o nome de no ‘rede social de apoio’ para diferenciá-la de ‘família’ e ‘família extensa’. É preciso lembrar, nestes casos, que se as obrigações mútuas construídos por laços simbólicos e afetivos podem ser muito fortes, elas não são necessariamente constantes, não contam com reconhecimento legal e nem
problema do menor abandonado (ou infrator) que era federal. Para isso havia uma Política de Bem-Estar do Menor que era federal, mas devia ser executada pelos Estados. Mas, é claro, os Estados pediam “ajuda” aos municípios. E havia um “órgão executor” para essa política”. (SÊDA, Edson. A mutação municipal. In: RIVERA, Deodato (Org.). Brasil, criança, urgente: a Lei 8.069/90. São Paulo: Columbus, 1990. p. 13; 55). Conforme esclarece Sêda, na sistemática do ECA, “O município se governará em função dos interesses dos munícipes, seus habitantes, captando recursos e tomando decisões publicas em relação às questões que lhe são afetas. O Estado fará a mesma coisa na defesa dos interesses dos municípios que o compõem. E a União governará os assuntos que realizam aspirações comuns a todos os brasileiros, respeitadas as peculiaridades dos Estados e dos municípios”. Ibid., p. 55.
527 Nesse sentido, DIGIÁCOMO, Murillo José; DIGIÁCOMO, Ildeara de Amorim. Estatuto da Criança e do
Adolescente anotado e interpretado. 5. ed. Natal: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte, 2013. Ainda segundo os autores, “a ‘municipalização’ não é sinônimo de ‘prefeiturização’, ou seja, de que é o município que deve arcar sozinho” com a atenção pública, mas se refere à uma responsabilidade descentralizada, porém também compartilhada, com as demais pessoas jurídicas de direito público, quais sejam a União e o estado respectivo. Ibid., p. 117.
528 Sobre o valor das redes sociais para a efetivação de políticas de promoção dos direitos humanos, informa
Paulina do Carmo Arruda Vieira Andrade: “O conceito de rede social, como o conjunto de relações interpessoais concretas que vinculam indivíduos a outros indivíduos, vem se ampliando dia a dia, à medida que se percebe o poder da cooperação como atitude que enfatiza pontos comuns em um grupo para gerar solidariedade e parceria”. ANDRADE, Paulina do Carmo Arruda Vieira. Redes sociais. In: ANDRADE, Arthur Guerra de (Coord.). Integração de competências no desempenho da atividade judiciária com usuários e dependentes de drogas .Brasília: Ministério da Justiça, Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas, 2011. p. 235.
pressupõem obrigações legais.529
Por esse motivo a Constituição Federal, em seu art. 227, caput, reconhece à criança e ao adolescente o direito fundamental à convivência comunitária como um complemento de