Circunstancias agravantes/atenuantes e causas de diminuição/aumento de pena.

Lembramos que sobre a pena-base incidirão, se presentes, as circunstâncias agravantes (arts. 61 e 62, CPB) e atenuantes (arts. 65 e 66, CPB), bem como as causas específicas de diminuição ou aumento da pena previstas em cada tipo penal. No caso da Lei nº. 11.343/2006 temos a previsão das causas de diminuição de pena do artigo 33, §4º (o chamado tráfico privilegiado) 82; do artigo 41 (delação premiada) 83 e do artigo 46 (semi-imputabilidade) 84. As causas de aumento de pena previstas na Nova Lei de Drogas são aquelas do artigo 40 (como o tráfico interestadual ou transnacional; o cometimento da conduta nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais; o emprego de violência, grave ameaça, arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva, etc.).

Nas sentenças coletadas verificamos a ocorrência de apenas duas circunstâncias atenuantes, quais sejam: a relativa à confissão (12 casos) e a relativa ao agente menor de 21 anos (03 casos).

Tabela 14 Reconhecimento de circunstâncias atenuantes

Reconhecimento de Circunstâncias atenuantes - Art. 65, CPB Quant. % Confissão espontânea (Art. 65, III, "d") 12 23

Agente menor de 21 anos (Art. 65, I) 3 6

Não houve 32 60

Não se aplica (Absolvições) 6 11

TOTAL 53 100

* Valor de correção - 1: para uma das sentenciadas foram reconhecidas simultaneamente as atenuantes do Art. 65, I e III, "d" do CPB.

Fonte: sentenças coletadas durante a pesquisa nas 1ª e 4ª Varas Criminais e na Vara de Execuções Criminais da Comarca de Juiz de Fora.

82

Art. 33, § 4o da Lei nº. 11.343/2006. Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 83

Art. 41 da Lei nº. 11.343/2006. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

84

Art. 46 da Lei nº. 11.343/2006. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Em alguns casos a prova da autoria é suprida pela confissão espontânea, circunstância atenuante prevista no artigo 65, III, “d” do Código Penal. A confissão muitas vezes é usada como um recurso da defesa, pois deve ser considerada mesmo nos casos de prisão em flagrante e se for realizada no curso do processo, pois seria uma demonstração de arrependimento da acusada e de cooperação com a instrução processual.

Chamamos a atenção para o fato de que entre os 52 casos analisados, somente 12 acusadas confessaram a prática das condutas que lhes foram imputadas pela acusação. Na análise dessas sentenças observamos que em 08 casos a confissão ocorreu em virtude da impossibilidade da negativa do delito. Isto porque, a negativa da autoria não seria crível, seja em razão das circunstâncias da prisão em flagrante, como nos casos das 05 acusadas detidas levando drogas em partes íntimas para o interior de estabelecimento prisional, seja pela grande quantidade de droga apreendida em situação que dificultou a negativa da infração, como nos casos das 03 acusadas detidas em estradas ou no terminal rodoviário com grande quantidade de drogas trazidas da cidade de Foz do Iguaçu.

Nos primeiros casos as acusadas levavam drogas para presos com quem mantiveram algum tipo de relacionamento afetivo, corroborando a literatura sobre a influência masculina para o ingresso de mulheres no tráfico (GUEDES, 2006; SOUZA, 2009). Nesse sentido, veja as passagens abaixo:

(...) aduziu que os fatos narrados na denúncia são verdadeiros; que seu namorado D. estava preso no CERESP e insistiu muito para a depoente levar entorpecente para ele porque estava devendo a pessoas lá dentro e precisando muito da droga. Assim, falou que foi visitar seu namorado no CERESP e colocou um invólucro de pó e outro invólucro de Crack dentro da vagina e, quando passava na revista do CERESP, a agente desconfiou da depoente, levando-a para o HPS, onde foi feito raio X, constatando a existência de tais objetos em sua vagina; que a depoente, então, retirou tais objetos e entregou para a polícia. (SENTENÇA, 30/09/2010, grifo nosso).

(...) aduziu que usa maconha e crack, comprando essas drogas com seu salário; que teve um caso com um rapaz chamado R., vulgo carioca, não sabendo por que motivo e este mandou uma emissária na casa da interrogada levando os objetos e a droga arrecadada, tudo embalado devidamente em plástico e estando o carregador do celular desmontado. Disse que colocou tudo na vagina e foi para a visita dos presos; que os objetos ainda estavam acondicionados em uma camisinha, o que facilitaria a retirada no interior do CERESP, pois iria ao banheiro e tiraria. Alegou que a condução desses objetos na vagina machucou a interroganda e, como já disse, teve um caso com R. e, portanto, nada cobraria pelo transporte da droga e do celular. Falou que a mulher que levou os objetos arrecadados e a droga na sua casa, a interroganda não conhece; que, na maternidade Santa Terezinha para onde foi levada, as enfermeiras não conseguiram tirar os objetos de sua vagina, no entanto a própria interroganda tirou. (SENTENÇA, 06/10/2010, grifo nosso).

Já as 03 acusadas pelo tráfico interestadual, a posse de vários quilos de droga (em um dos casos foi apreendida 39.500,00g. de maconha) acondicionada em tabletes no interior de malas de viagem e o flagrante realizado no momento do desembarque de ônibus que vinham da cidade de Foz do Iguaçu para Juiz de Fora, inviabilizaram a negativa de autoria. Nesses processos, as indiciadas optaram pela colaboração com a autoridade policial, declinando nos interrogatórios na fase policial os nomes dos responsáveis pela operação e dos donos da droga. Contudo, estas 03 acusadas não foram beneficiadas em juízo pela delação premiada85 porque as informações prestadas não foram consideradas pelos magistrados suficientes e eficazes na desarticulação da organização criminosa, conforme passagem a seguir:

Em relação à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 41 da Lei 11.343/06, ou seja, “delação premiada”, exige-se o preenchimento de seus requisitos para sua configuração, sendo eles, a delação dos demais participantes do delito e a recuperação do produto do crime, não devendo ser aplicada “in casu”, pois apesar da acusada declinar o suposto nome do dono da droga, em nada acrescentou às investigações criminais, já que os policiais militares já estavam cientes do envolvimento da suposta pessoa que a acusada teria declinado. Ademais, os policiais militares responsáveis pelas diligências deste processo afirmaram em juízo que o nome da droga declinado pela acusada, qual seja, C., estava apenas intermediando o comércio das drogas e, os donos da droga seriam terceiras pessoas. Destarte, não merece a acusada ser beneficiada com a delação premiada já que suas declarações efetivamente nada acrescentaram ao presente processo. (SENTENÇA, 28/11/2008, grifo nosso).

Quanto aos outros 04 casos em que houve a confissão espontânea das acusadas constatamos que:

a) 02 mulheres assumiram a propriedade da droga apreendida e a realização do tráfico eximindo de responsabilidade os co-réus, sendo estes companheiros ou filhos, o que indica a intenção de protegerem pessoas de seu convívio das sanções pelo crime de tráfico;

b) 01 confessou e colaborou com a instrução processual, visando a diminuição da pena pela delação premiada (art. 41 da Lei nº. 11.343/2006); e

c) 01 mulher apenas confessou, sem manifestar os seus motivos para tanto.

Já a atenuante para agentes menores de 21 anos, prevista no artigo 65, I do CPB, foi aplicada em 03 dos casos estudados. Ressaltamos que através deste dispositivo o Legislador determina a atenuação da pena para agentes menores de 21 anos, na data do fato, ou maiores de 70 anos, na data da sentença, indulgência que revela a preocupação com o custo social

85

Vimos anteriormente que para a aplicação da diminuição de pena decorrente da delação premiada, a cooperação da indiciada ou ré deverá ser plena. Exige-se a colaboração durante o inquérito policial e durante a ação penal, bem como a contribuição para a efetiva identificação dos demais envolvidos na ação criminosa, recuperação total ou parcial do produto do crime. Quanto mais eficaz a cooperação maior será a redução da pena.

decorrente da prisão dos jovens que ainda poderão ser reintegrados à sociedade ou dos mais velhos para quem o cárcere pode ser uma sanção severa demais, em razão das precárias condições do sistema prisional brasileiro.

Registramos que embora, seja mencionada neste item a atenuante da menoridade, a idade do agente é uma categoria típica da análise das características da acusada o que na “sentencing” tradicional está dentro dos critérios extralegais. Sua menção, neste momento, ocorre por uma questão de coerência com a legislação nacional.

Lembramos que muitas vezes o reconhecimento das atenuantes não irá repercutir diretamente sobre a pena, pois se a pena-base tiver sido fixada no mínimo legal e o magistrado verificar a incidência de uma circunstância atenuante, deverá abster-se de valora- la, em virtude do consagrado na Súmula nº. 231 do Superior Tribunal de Justiça - STJ, que dispõe que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo no mínimo legal”.

Assim, embora tenha ocorrido o reconhecimento de circunstâncias atenuantes em favor de 14 condenadas, apenas 02 obtiveram redução efetiva da pena-base. Para as outras 12 condenadas não foi aplicada a redução devido à fixação da pena-base no mínimo legal, conforme disposição da Súmula nº. 231 do STJ.

Lembramos que as Súmulas editadas pelos Tribunais Superiores, assim como a jurisprudência e a doutrina penal, são fontes formais de interpretação do direito, pois correspondem a diretrizes judiciais definitivas, cuja observância pelos magistrados está diretamente relacionada à sua adesão e reprodução da cultura jurídica penal a que se filiam.

Quanto às circunstâncias agravantes, verificamos a ocorrência da reincidência (art. 61, I, CPB) e a do motivo torpe (art. 61, II, “a”, CPB). Mais uma vez registramos que embora, seja mencionada a agravante da reincidência neste item, os antecedentes criminais integram uma categoria típica da análise das características das acusadas, o que na “sentencing” tradicional está dentro dos critérios extralegais. Sua menção, neste momento, se faz por uma questão de coerência com a legislação nacional. Mais adiante teceremos maiores considerações a respeito deste critério de análise.

Tabela 15 Reconhecimento de circunstâncias agravantes.

Reconhecimento de Circunstâncias agravantes - Art. 61, CPB Quant. %

Reincidência (Art. 61, I) 7 13

Motivo torpe (Art. 61, II,"a") 3 6

Não houve 36 69

Não se aplica (Absolvições) 6 12

TOTAL 52 100

Fonte: sentenças coletadas durante a pesquisa nas 1ª e 4ª Varas Criminais e na Vara de Execuções Criminais da Comarca de Juiz de Fora.

O motivo torpe atribuído a 03 acusadas refere-se à prática do tráfico para a obtenção de vantagens econômicas, mas o objetivo de lucro está implícito no próprio tipo penal, por isso a doutrina e a jurisprudência recomendam a não aplicação dessa agravante. Os motivos também são reconhecidos como circunstâncias judiciais no art. 59 do Código Penal, que se aproximam mais dos critérios extralegais da “sentencing”, motivo pelo qual retomaremos a discussão sobre a motivação do crime de tráfico mais adiante.

Quanto à aplicação das circunstâncias agravantes na sentença, verificamos que o aumento mínimo da pena aplicada foi de 01 mês de reclusão e o aumento máximo foi de 01 ano de reclusão.

Já as causas legais de diminuição e aumento de pena remetem às circunstâncias objetivas do crime, ao alcance e repercussão social da conduta criminosa, elas preveem a diminuição ou aumento da pena em frações que variam entre 1/6 e 2/3 e incidem no cálculo da pena após as atenuantes e agravantes. Na tabela a seguir expomos como se deu o registro das causas de diminuição da pena nas sentenças estudadas.

Tabela 16 Reconhecimento de causas de diminuição da pena

Reconhecimento de causas de diminuição - Lei nº. 11.343/06 Quant. %

Tráfico privilegiado (Art. 33, §4º) 20 38

Delação premiada (Art. 41) 1 2

Semi-imputabilidade (Art. 46) 1 2

Não houve 25 47

Não se aplica (Absolvições) 6 12

TOTAL 53 100

* Valor de correção - 1: para uma das sentenciadas foram reconhecidas simultaneamente as causas de diminuição dos Art. 33, §4º e 41 da Lei nº. 11.343/06.

Fonte: sentenças coletadas durante a pesquisa nas 1ª e 4ª Varas Criminais e na Vara de Execuções Criminais da Comarca de Juiz de Fora.

As razões para o indeferimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº. 11.343/06 (tráfico privilegiado) referem-se ao não atendimento dos requisitos legais,

ou seja, ocorreu nos casos em que a sentenciada é reincidente, possui maus antecedentes ou integra com permanência e habitualidade associação criminosa para o tráfico de entorpecentes, como se vê da passagem a seguir:

A acusada, contrariamente ao que foi pleiteado por sua defesa, não faz jus à redução de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, pela mesma razão aduzida acima quando da análise deste benefício para o réu J. B., qual seja se dedicar às práticas criminosas, integrando organização criminosa para a prática do tráfico de entorpecentes. Por essa razão, concretizo a pena que ora lhe fora imposta. (SENTENÇA, 29/06/2010, grifo nosso).

Já nos casos em que foi deferida a diminuição pelo tráfico privilegiado foi ressaltado pelos magistrados o atendimento dos requisitos legais. Contudo, observamos que o quantum de diminuição da pena variou conforme as circunstâncias em que o crime foi praticado, a quantidade e a natureza da droga apreendida. A redução aplicada foi maior para os casos em que foi apreendida menor quantidade de droga, cuja natureza é interpretada como menos nociva (e.g. maconha), como se vê abaixo:

A acusada faz jus à redução de pena prevista no §4° do art. 33 da Lei 11.343/06, em razão da primariedade e bons antecedentes, e não há provas de que se dedique continuamente às atividades ilícitas ou integre alguma organização criminosa, razão pela qual reduzo-lhe a pena ora imposta de 1/2 (metade), não podendo esta redução ser em quantum maior, já que a natureza e quantidade da droga apreendida, bem as circunstâncias em que foi cometido o crime e total consciência da ilegalidade da conduta praticada, como já exposto, não o permitem, perfazendo a pena o total de 02 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão, torno-a assim concreta à míngua de outras causas modificadoras (SENTENÇA, 20/04/2010, grifo nosso).

No único caso em que foi reconhecida a delação premiada e deferida a diminuição de pena correspondente, o magistrado o fez por constatar que a cooperação da acusada deu-se de forma plena, durante a instrução do inquérito policial e da ação penal, e que a mesma contribuiu para a efetiva identificação dos demais envolvidos na ação criminosa. Quanto mais eficaz a cooperação maior será a redução da pena, assim a redução aplicada nesse caso ocorreu no patamar máximo (dois terços).

Tal realidade emerge de forma clara e evidente dos depoimentos prestados pela ré L. F., principalmente de seu interrogatório prestado perante este juízo, mediante contraditório, através do qual relata de forma objetiva, clara e categórica, sem contradições, todo o desenrolar das atividades realizadas sob o comando de seu namorado M., confessando L. o seu envolvimento na associação criminosa, guardando entorpecentes, fazendo contatos, emprestando seu nome para abertura de contas correntes, nas quais inclusive se fizeram depositadas vultuosas quantias decorrentes do tráfico (cerca de R$350.000,00) , sendo certo que L. ainda colocou automóvel Peugeot em seu nome a pedido de M., acabando por delatar todos os demais envolvidos na quadrilha, imputando de forma bem específica a participação dos acusados C., M. e H. como parceiros diretos de M. em toda esta empreitada criminosa, denunciando as atividades realizadas por cada qual

e ressaltando contatos que M. realizava com os “Irmãos Monteiro”, fazendo operar em seus depoimentos verdadeira “Delação Premiada”, de forma apta a obter a correspondente Causa Especial de Diminuição de Pena do artigo 41 da Lei 11.343/06, e isto, na proporção de 2/3 (dois terços), à vista da relevância da delação realizada para a efetividade das investigações policiais e da aplicação da lei penal, merecendo obter, ademais, a atenuante de Confissão, nos termos do artigo 65, III, “d” do CP. (SENTENÇA, 24/06/2010, grifo nosso).

No único caso em que foi reconhecida a semi-imputabilidade da acusada por não possuir, ao tempo da ação, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, a defesa almejava a desclassificação do crime de tráfico para o uso de entorpecentes. Contudo, o magistrado mencionou as conclusões do exame de dependência toxicológica para reconhecer a semi-imputabilidade e justificar a diminuição da pena no patamar mínimo (um terço), como se vê:

Destaca-se que o Laudo homologado nos autos do incidente em apenso [dependência toxicológica], confirmou que a acusada não é portadora de nenhuma doença mental e era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, sendo dependente em múltiplas drogas, mas tais substâncias químicas não reduziram a capacidade mental da mesma. Afirmou, ainda, tal laudo, que a acusada encontrava-se privada da plena capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento. Logo, a acusada é Semi- imputável, merecendo, nos termos do art. 46 da lei nº. 11.343/06 c/c art. 26, § único do CP, ter a sua pena diminuída em 1/3, notadamente à vista do pequeno grau de afetação da capacidade de compreensão e autodeterminação da acusada. (SENTENÇA, 12/05/2010, grifo nosso).

No tocante à aplicação das causas de aumento de pena, destacamos que ao definir o quantum de majoração da pena, os magistrados foram mais severos nos casos em que restou configurada mais de uma causa de aumento e nos casos em que foi verificado o envolvimento de menores, revelando uma maior preocupação com a repercussão das condutas sobre a ordem pública e o custo social da disseminação das drogas para corrupção de crianças e adolescentes.

Tabela 17 Reconhecimento de causas de aumento da pena

Reconhecimento de causas de aumento - Lei nº. 11.343/06 Quant. % Estabelecimento prisional (Art. 40, III) 5 9 Emprego de violência, grave ameaça, arma de fogo (Art. 40, IV) 4 7

Tráfico interestadual (Art. 40, V) 12 21

Envolvimento de menores (Art. 40, VI) 3 5

Não houve 26 47

Não se aplica (Absolvições) 6 11

TOTAL 56 100

* Valor de correção - 4: para quatro das sentenciadas foram reconhecidas simultaneamente as causas de aumento do Art. 40, incisos IV e V da Lei nº. 11.343/06.

Fonte: sentenças coletadas durante a pesquisa nas 1ª e 4ª Varas Criminais e na Vara de Execuções Criminais da Comarca de Juiz de Fora.

Os 04 registros relativos à causa de aumento do artigo 40, IV da lei nº. 11.343/2006 referem-se às mulheres acusadas por associação para o tráfico numa grande quadrilha que chefiava o tráfico em uma das regiões de Juiz de Fora, assim as 03 esposas dos líderes do bando e uma amante de um deles, todas rés primárias e de bons antecedentes, tiveram as penas majoradas em metade ainda que não tenham efetivamente empregado armas de fogo ou feito uso de violência em suas atividades. O aumento de pena ocorreu em virtude do elevado grau de organização e ramificação das atividades da quadrilha, inclusive em outros estados brasileiros. A seguir citamos trecho relativo à condenação de uma dessas mulheres:

Considerando que, a culpabilidade faz reprovável a conduta da agente, os motivos se fizeram injustificáveis, as circunstâncias demonstram necessidade de repressão penal, as consequências do delito são de ordem pública, mas tendo em vista que a conduta social, personalidade e antecedentes da acusada não se fizeram efetivamente denegridos nos autos (fls. 1168), fixo a pena base em 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa, com o dia multa na base de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato, pena esta que aumento em ½ (metade), tendo em vista a causa de aumento e pena prevista no art. 40 da Lei 11.343/06, restando assim fixada em definitivo na proporção de 04 anos e 06 meses de reclusão e 1050 (mil e cinquenta) dias multa, com o dia multa na base de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato, que assim permanece à míngua de agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuição de pena, devendo a pena privativa de liberdade ser cumprida inicialmente em regime fechado (art. 2º, §1º da Lei nº. 8.072/90 com nova redação dada pela Lei nº. 11.464/07), impondo-se o pagamento da Multa na forma dos arts. 49 e 50 do CP c/c art. 43 da Lei nº. 11.343/06 (SENTENÇA, 24/06/2010, grifo nosso).

Nos 03 casos em que houve o envolvimento de menores os mesmos foram aliciados pelas condenadas para atuarem como “vapor” e como “mulas”, ou seja, para realizarem a venda no varejo ou o transporte de pequenas quantidades de droga, escusando-se da severidade das sanções da legislação antidrogas, por receberem tratamento penal diferenciado consolidado através das normas e princípios definidos no Estatuto da Criança e do Adolescente. Registramos abaixo passagem de sentença em que o magistrado analisa essa estratégia empregada pelos traficantes:

Observamos nos depoimentos das testemunhas acima citadas, que a acusada R., de fato, estava vendendo drogas com a corré E. e com a menor F.C.D.C. Todos os policiais que participaram da abordagem das increpadas foram unânimes ao aduzirem que viram o exato momento em que R., ao perceber a aproximação dos milicianos, passou um embrulho para F.C.D.C., em poder de quem havia significativa quantidade de drogas, já devidamente repartidas e embaladas,