Coisa julgada formal e coisa julgada material

Do quanto já se expôs, é possível concluir que não se entende como adequada a distinção que historicamente se faz entre coisa julgada material e coisa julgada formal, não obstante o CPC brasileiro se referir expressamente à primeira, insinuando a existência da segunda. Trata-se de classificação originária do direito alemão, contando com larga aceitação em solo italiano e nacional.419

Houve o cuidado de não agregar qualquer epíteto ao termo coisa julgada, não só pelo fato de a CF/88 não o fazer (e ninguém põe em dúvida sobre o que a Constituição se refere), mas, sobretudo, porque é cientificamente inconveniente, seja porque quer expressar

418 _{FLACH, Rafael. A súmula 401 do Superior Tribunal de Justiça e a coisa julgada progressiva. Revista de} processo, v. 35, n. 185, p. 175-210, jul. 2010.

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exatamente o mesmo fenômeno que é definido como trânsito em julgado420, seja por dar margem ao enfraquecimento do termo coisa julgada, pois, se não adjetivado, deixará o operador do direito, por vezes, sem saber ao certo do que se pretende tratar. Sobre o ponto, precisa é a crítica de Mitidiero e Alvaro de Oliveira, merecendo integral transcrição:

Trata-se, no entanto, de opção terminológica censurável: a coisa julgada forma-se rigorosamente apenas quando a res é judicata, isto é, apenas quando há exame de mérito definitivo da controvérsia. Daí que a expressão “coisa julgada material”, de um lado, é tautológica, porque o adjetivo material nada acrescenta. De outro, a locução coisa julgada formal é uma contradictio in terminis, na medida em que não há coisa julgada se ocorre apenas a inimpugnabilidade da decisão sem o exame do mérito da controvérsia.

Por isso é que, na linha dos Professores, prefere-se empregar a expressão coisa julgada para designar apenas as situações em que a coisa (leia-se o mérito, o objeto litigioso do processo) é efetivamente julgada, sem qualquer preocupação em adjetivá-la, o que, como já exposto, traz mais problemas do que soluções.421

Chama a atenção uma proposta de teorização da chamada coisa julgada formal, elaborada por Luiz Eduardo Ribeiro Mourão, em que perfilha a distinção entre preclusão, coisa julgada formal e coisa julgada material. Enquanto a primeira constitui a perda do poder de as partes impugnarem a decisão e de o juiz reformá-la, gerando apenas efeitos endoprocessuais, a coisa julgada (tanto formal quanto material) é o impedimento ao exercício da jurisdição em duplicidade sobre o mesmo objeto em processos distintos. O que distinguiria a coisa julgada formal da coisa julgada material seria apenas a natureza do conteúdo da decisão imutabilizada, pois enquanto a primeira trata de questões processuais, a segunda diz respeito ao mérito.422

420 _{Identificando o conceito de coisa julgada formal e trânsito em julgado: DIDIER JR, Fredie et al. Curso de} Direito Processual Civil. Teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada

e antecipação dos efeitos da tutela. 4. ed. v. 2, Salvador: JusPODIVM, 2009, p. 419. Distinguindo coisa julgada formal e trânsito em julgado: TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 32. “O primeiro concerne ao aspecto cronológico do esgotamento dos meios internos de revisão da sentença; o segundo diz respeito à autoridade que se estabelece, impeditiva da reabertura do processo.”

421 _{ROCCO, Ugo. L’Autorità della cosa giudicata e suoi limiti soggettivi. Roma: Athenaeum, 1917, p. 7.}

Pugnando pelo fim da expressão “coisa julgada formal” e a identificando como mera preclusão: MITIDIERO, Daniel e OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. MITIDIERO, Daniel e OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de.

Curso de processo civil: processo de conhecimento. V. 2. São Paulo: Atlas, 2012, p. 272. CABRAL, Antonio do

Passo. Coisa julgada e preclusões dinâmicas: Entre continuidade, mudança e transição de posições processuais

estáveis. JusPODIVM: Salvador, 2013, p. 258-259. 422

O ponto que particularmente interessa diz respeito à conclusão de Mourão de que a coisa julgada formal produz efeitos extraprocessuais, imutabilizando-se em relação a processos futuros. Assim, extinto o processo sem resolução do mérito, só será possível a veiculação da mesma relação jurídica substancial em outro processo, caso corrigido o vício que proporcionou a rejeição da primeira demanda. Do contrário, no novo processo não poderá o magistrado perquirir sobre a existência daquele pressuposto processual já apreciado, mas tão somente extingui-la por reconhecimento da coisa julgada formal.

Com o devido respeito, trata-se de construção teórica que coloca em grave risco o direito fundamental de acesso à justiça, apta a excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Sim, pois basta imaginar a situação em que uma decisão errada a respeito dos pressupostos processuais venha a transitar em julgado, em razão, por exemplo, do reconhecimento da existência de coisa julgada. Não poderá o autor propor nova demanda idêntica àquela que foi irregularmente extinta e demonstrar que sobre sua causa não há coisa julgada anterior? Pelo entendimento de Mourão, não, pois parte da premissa de que o vício reconhecido na primeira demanda deve ser necessariamente sanado, como condição para a instauração de um novo processo, sob pena de restar caracterizada a “coisa julgada formal”.423

Ora, no exemplo aqui exposto, não há o que possa ser corrigido, pois a decisão que transitou em julgado reconheceu equivocadamente a existência de coisa julgada. Negar a possibilidade de a parte ingressar em juízo com nova demanda e, eventualmente, demonstrar que não há coisa julgada formada que obste a sua propositura significa deixar uma relação jurídica substancial sem apreciação pelo Judiciário. O conflito social que se buscava resolver simplesmente se perpetuará, não havendo outra opção às partes senão se conformarem com a ausência de resposta do Estado. Seria desejável tal situação?

Cumpre lembrar, ainda, que o direito positivo brasileiro corrobora expressamente a possibilidade de novamente se discutirem as decisões que extinguem o processo sem resolução de mérito, quando, no art. 474 do CPC, limita a eficácia preclusiva da coisa julgada às decisões de mérito. Veja-se: “Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.” (destaque nosso).

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Poder-se-ia imaginar a possibilidade do ajuizamento de ação rescisória como forma de cassar a “coisa julgada formal” e, assim, possibilitar o exame de mérito.424

Entretanto, se já não fosse o óbice expresso do art. 485 do CPC, que só permite o ajuizamento da demanda desconstitutiva diante de decisões de mérito, essa proposta de solução não resolve o problema do acesso à justiça, caso não haja mais prazo para o seu ajuizamento, permanecendo a nefasta e inconstitucional solução de non liquet aqui impugnada.

É necessário ter em vista que impedir o ingresso em juízo diante de uma decisão que extingue o processo sem resolução do mérito é muito mais grave do que fazê-lo diante de uma decisão de mérito. No primeiro caso, ter-se-ia verdadeira negativa de prestação jurisdicional, o que é um acinte à ordem constitucional em vigor.

Por tais razões, ainda viva é a lição de Giuseppe Chiovenda, que merece ser aplaudida e prestigiada: “una regola governa le sentenze sul mérito e una regola le sentenze sul giudizio.”425

As decisões que não apreciam o mérito também são atingidas pela eficácia preclusiva (efeito preclusivo endoprocessual), contudo, mais restrita do que aquela inerente às decisões de mérito (efeito preclusivo panprocessual), porquanto limita a sua qualidade paralisante apenas para aquele processo em que a decisão foi prolatada.426