O TRATAMENTO JURÍDICO DO MONITORAMENTO DAS COMUNICAÇÕES
1.3. Conceitos e terminologias aplicadas à matéria comunicacional.
Antes de começar a discorrer sobre os aspectos jurídicos pertinentes à Lei nº 9.296, de 1996, torna-se interessante, para a metodologia do estudo do “monitoramento de sinais”, uma abordagem técnica conceitual pertinente às diversas expressões legais, doutrinárias e científicas referentes ao tema ora abordado.
A palavra interceptação não deve ser tomada em seu sentido lato ou corriqueiro como ato de interromper, obstaculizar, deter ou cortar, mas sim, no sentido de captar a comunicação telefônica, tomar conhecimento, ter contato com o conteúdo dessa comunicação.
Entre os diversos significados da expressão “comunicação” que encontramos no dicionário da Língua Portuguesa, entendemos que dois deles são interessantes do ponto de vista metodológico no estudo do monitoramento do fluxo comunicacional, quais sejam: a) o processo pelo qual ideias e sentimentos transmitem-se de indivíduo para indivíduo, tornando possível a interação social; b) transmissão de dados seriais entre dispositivos.25
Segundo Jimenez Campo, a comunicação é um processo de transmissão de mensagens, cujo caminho leva de um ponto a outro, expressões do próprio pensamento, articuladas em sinais não meramente convencionais.26
Por sua vez, a comunicação telefônica é todo tipo de informação transmitida ou recebida que não se limita apenas à voz, abrangendo também sinais, caracteres, símbolos,
24 STF. HC 73351/SP. Primeira Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, m.v, j. 09/05/1996, pub. DJU 19/03/1999, seção 1, p. 07.
25 Dicionário da língua portuguesa, Michaelis, p. 550.
dados, sons, imagens, mensagens ou informações de qualquer natureza, por meio da telefonia, estática ou móvel (celular).27
Já a Resolução nº 73, de 25 de novembro de 1998 da ANATEL, conceituou em seu artigo 2º, serviço de telecomunicações como “o conjunto de atividades que possibilita a oferta de transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza”.28
A interceptação, ato ou efeito de interceptar (de inter e capio), tem etimologicamente, entre outros, os sentidos de: “1. Interromper no seu curso; deter ou impedir na passagem; 2. Cortar a passagem”.29
Com base nessa definição, notamos a impropriedade presente no ordenamento jurídico brasileiro ao denominar o monitoramento do fluxo comunicacional, utilizando-se, no texto legal, da expressão “interceptação”. Dessa forma, devemos conceituar, juridicamente, a expressão “interceptação telefônica”, no sentido da captação da conversa telefônica por um terceiro, sem o conhecimento de ambos os interlocutores.
Nesse sentido, distingue Ada Pelegrini Grinover: “é aquela que se efetiva pelo grampeamento, ou seja, pelo ato de interferir numa central telefônica, nas ligações da linha do telefone que se quer controlar, a fim de ouvir e/ou gravar conversações”. 30
Agora, levando-se em conta o aspecto de haver consentimento de um dos interlocutores, poder-se-ia falar, especificamente, em “escuta telefônica”, o que, no entanto, não desnatura o procedimento da interceptação telefônica, uma vez que é realizada por um terceiro, alheio à conversa monitorada.
É o posicionamento da já citada Ada Pelegrini Grinover, ao comentar que a “escuta telefônica” também se encontra no âmbito de incidência do artigo 1º, caput, da Lei nº. 9.296, de 1996, que prevê a “interceptação de comunicações telefônicas de qualquer natureza”.31
27 Benjamin Silva Rodrigues, Das escutas telefônicas, p. 84 e ss.
28 Disponível em: < http://www.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/1998/34-resolucao-73>. Acesso em 26 dez. de 2015.
29 Dicionário da língua portuguesa, p. 1166. 30 Op. cit., p. 07.
Por seu turno, Vicente Greco Filho entende que a expressão “escuta telefônica” encontra-se fora do âmbito do inciso XII, do artigo 5º da Constituição Federal Brasileira de 1988, ou seja, não se aplica à Lei de Interceptação Telefônica.32
Ao adotarmos esse posicionamento, não poderíamos admitir, com base na Lei de Interceptação Telefônica, o monitoramento das comunicações de um terminal de uma pessoa, com a sua autorização, na hipótese de um sequestro de um familiar, de modo a permitir a utilização dos elementos colhidos como suporte fático para uma futura ação penal.33
Já os registros pertinentes a uma comunicação telefônica, diversos da comunicação propriamente dita, são documentados e armazenados pela companhia telefônica; entre eles destacamos: a) data, horário e duração da chamada telefônica; b) número do telefone receptor; c) localização da linha telefônica; d) cadastro do proprietário da linha; e) contas reversas ou extratos;
Para efeitos didáticos, de forma a diferenciá-los dos dados comunicativos, chamá- lo-emos de “dados estanques”.
Por seu turno, os dados cadastrais compreendem a qualificação completa da pessoa física ou jurídica proprietária da linha telefônica, ou mesmo, de outros sistemas de comunicação, incluindo nome ou razão social, endereço, residência ou sede, inscrição no CNPJ, estado civil, profissão, objeto social ou data de nascimento.
Uma das maneiras de identificar-se a localização da linha, no momento em que foi ou está sendo utilizada, dá-se por meio da estação rádio base, denominada, no meio técnico, como ERB. Nesse sentido, a ERB é utilizada para classificar as antenas de captação e distribuição do sinal telefônico, de forma a estabelecer o enlace entre os terminais móveis celulares e as centrais de comutação celular.
A central de comutação celular estabelece a comunicação entre uma ou mais estações rádio base, além de outras centrais de comutação celular.34
32 Interceptação telefônica: considerações sobre a Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, p. 07-11.
33 Em uma decisão do Ministro Nelson Jobim, sustentou-se o entendimento que: “[...] é lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com sequestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista”. (STF. HC 75338/RJ. Segunda Turma, Rel. Min. Nelson Jobim, m.v., j. 11/03/1998, p. DJ 25/09/1998, p. 00011).
Com exceção dos dados cadastrais, que não estão submetidos à cláusula de reserva de jurisdição35, os demais dados e registros podem ser obtidos junto às
concessionárias do serviço de comunicação, mediante a quebra do sigilo telefônico e de sistemas de informática e telemática.
Por seu turno, apesar da ausência de sua previsão na Lei nº. 9.296/1996, a interceptação ou monitoramento ambiental consiste na instalação de equipamentos discretos de gravação de áudio e imagens, em um estabelecimento público ou privado, ou mesmo, mediante o uso de equipamentos de gravação por um dos interlocutores; nesse último caso, é denominada gravação unilateral clandestina ou ambiental.36
A Lei do Crime Organizado (Lei nº. 12.850, de 02 de agosto de 2013)37, ao tratar
da investigação e dos meios de obtenção da prova, disciplina, em seu artigo 3º, II, a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, contudo, o legislador infraconstitucional ainda não regulamentou a matéria.38
O Supremo Tribunal Federal já analisou a validade da referida técnica de investigação, conforme estudaremos, oportunamente, ao tratar das “técnicas especiais de investigação”.39
Já a gravação telefônica clandestina consiste no registro da conversa telefônica pelo próprio interlocutor, sem o conhecimento do outro. Segundo Vicente Greco Filho, tal
35 No entendimento de que os dados cadastrais não estão cobertos pela clausula da reserva de jurisdição, destacamos as ponderações de uma decisão do Tribunal Regional Federal da Quarta Região: “DIREITO DE INTIMIDADE. NÃO-VIOLAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. 1. Havendo inquérito policial regularmente instaurado e existindo necessidade de acesso a dados cadastrais de cliente de operadora de telefonia móvel, sem qualquer indagação quanto ao teor das conversas, tal pedido prescinde de autorização judicial. 2. Há uma necessária distinção entre a interceptação (escuta) das comunicações telefônicas, inteiramente submetida ao princípio constitucional da reserva de jurisdição (CF, artigo 5º, XII) de um lado, e o fornecimento dos dados (registros) telefônicos, de outro. 3. O art. 7º da Lei nº 9296/96 - regulamentadora do inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal - determina poder, a autoridade policial, para os procedimentos de interceptação de que trata, requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público. Se o ordenamento jurídico confere tal prerrogativa à autoridade policial, com muito mais razão, confere-a, também, em casos tais, onde pretenda-se, tão-somente informações acerca de dados cadastrais. 4. Não havendo violação ao direito de segredo das comunicações, inexiste direito líquido e certo a ser protegido, bem como não há qualquer ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade apontada como coatora”. (AMS 200471000228112/RS, 7ª. Turma, Rel. Des. Federal Nefi Cordeiro, v.u., j. 07/06/2005).
36 Interceptação telefônica: considerações sobre a Lei n. 9296, de 24 de julho de 1996, p. 6. 37 Artigo 3º, II, da Lei nº. 12.850/2013.
38 Análise cronológica dos anteprojetos e projetos pertinente à matéria interceptação telefônica, sistemas de informática e telemática), há diversas proposições legislativas em tramitação no Congresso Nacional no sentido de aplicar uma nova lei de interceptação das comunicações telefônicas à matéria de monitoramento ambiental, também denominado pela doutrina portuguesa como “interceptação” ou “escuta entre presentes” (Benjamim Silva Rodrigues, (Tomo I), p. 547.
procedimento não é disciplinado pela Lei de Interceptação Telefônica. Inclusive, discute-se se a conversa gravada pode ser utilizada como prova, uma vez que dependerá da verificação, em cada caso e se foi obtida ou não com violação da intimidade do outro interlocutor.40
1.4. A interpretação dos incisos X e XII, do artigo 5º, da Constituição da