Plataformas de monitoramento: o déficit de implementação

Ao estudarmos o papel das agências reguladoras, apontaremos o déficit de regulamentação do Poder Público em relação às empresas de comunicação, em especial, com relação àquelas que operam nas redes virtuais.409

A essencialidade constitucional do serviço de comunicação, além das obrigações legais que regem os deveres das empresas, muitas vezes, não são devidamente observadas, seja pela omissão estatal, seja pela própria dificuldade tecnológica na implementação de medidas de monitoramento.

Ao estudarmos a evolução histórica dos sistemas de monitoramento, demonstramos que, no mundo jurídico, a medida de interceptação das comunicações telefônicas somente passou a ter relevância com a promulgação da Lei nº. 9296/1996, em especial, após a implementação das operadoras de telefonia móvel.

O artigo 7º, da Lei de Interceptação Telefônica, dispõe que: “para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público”.

Por sua vez, a Lei nº. 9472/1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, além dos regulamentos da Agência Brasileira de Telecomunicações, prevê

407 _{Op. Cit. p. 118.}

408 _{Idem, p. 119.} 409 _{Vide tópico 4.2.1.1}

uma série de obrigações, não só para os próprios órgãos reguladores, como também para as empresas que prestam serviços de telecomunicação.

Nesse sentido, podemos destacar que a Anatel deve atuar sempre no interesse público, com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, no atendimento das medidas necessárias para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras.00410

Dessa forma, o artigo 19, da Lei nº. 9472/1997 atribui, entre outros deveres, algumas relevantes competências à Agência Brasileira de Telecomunicações para o efetivo cumprimento do seu papel institucional e legal, entre os quais destacamos: a) expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem; b) expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público; c) editar atos de outorga e extinção de direito de exploração do serviço no regime público; d) celebrar e gerenciar contratos de concessão e fiscalizar a prestação do serviço no regime público, aplicando sanções e realizando intervenções; e) expedir e extinguir autorização para prestação de serviço no regime privado, fiscalizando e aplicando sanções; f) expedir normas e padrões que assegurem a compatibilidade, a operação integrada e a interconexão entre as redes, abrangendo inclusive os equipamentos terminais;

Diante da seriedade que deveria ser imposta à disciplina da matéria telecomunicações, notamos, muitas vezes, a omissão do Estado, ou, senão, a prevalência de interesses econômicos e políticos, em detrimento de suas obrigações legais e administrativas.

Não podemos deixar de destacar que a Resolução 59 do Conselho Nacional de Justiça dispôs em seu artigo 12, sobre algumas obrigações das operadoras de telefonia, cujo dispositivo por equiparação, com base no princípio da igualdade, deve ser estendido para as demais empresas provedoras de serviços de comunicação.411

410 _{Lei nº. 9.472, de 16 de julho de 1997: “Artigo 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o} atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: [...]”.

411 _{Resolução nº. 59, de 09 de setembro de 2008: “Art. 12. Recebido o ofício da autoridade judicial a operadora} de telefonia deverá confirmar com o Juízo os números cuja efetivação fora deferida e a data em que efetivada a interceptação, para fins do controle judicial do prazo. Parágrafo único. A operadora indicará em ofício apartado os nomes das pessoas que tiveram conhecimento da medida deferida e os dos responsáveis pela operacionalização da interceptação telefônica, arquivando-se referido ofício em pasta própria na Secretaria ou cartório judicial.”

Para demonstrar a referida constatação, podemos citar casos emblemáticos em que, desde o final do Século XX, em especial, no tocante ao crescimento exponencial das autorizações judiciais de monitoramento das comunicações telefônicas, demonstraram o descaso do Estado, em especial, quanto ao papel dos órgãos reguladores, no fiel cumprimento à Lei.

De início, já citamos uma problemática gerada pela ausência de plataforma de monitoramento frente a um novo sistema de fluxo de comunicação oferecido há alguns anos no mercado brasileiro.

A empresa Nextel, que além de oferecer o serviço por sinal de telefonia móvel, ainda possibilitava, aos seus usuários, a comunicação via radiofrequência, ingressou em território brasileiro sem fornecer às autoridades brasileiras, a respectiva plataforma de monitoramento que possibilitasse a interceptação de suas comunicações via radiofrequência.

A inoperatividade da empresa Nextel, fomentada pela omissão do próprio Governo foi, inclusive, objeto de debates do Fórum Permanente de Execução Penal, organizado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em parceria com a Escola da Magistratura do mesmo Estado.412

Não podemos deixar de destacar que o rádio Nextel é, até hoje, nos morros cariocas, um dos principais instrumentos de comunicação das facções criminosas.

Como segundo caso emblemático, agora na esfera da “interpretação privada” de uma ordem judicial, podemos citar outra empresa de telecomunicação, estabelecida na cidade do Rio de Janeiro.

Em outra oportunidade, a empresa Telemar deixou de cumprir uma ordem judicial de monitoramento das comunicações telefônicas de um terminal vinculado à empresa, devido à falta de suporte técnico para desvio do áudio, uma vez que os terminais de fibras óticas das linhas telefônicas da referida empresa eram localizados dentro do quadro ótico, na realidade um armário, que impossibilitava o acesso pelos agentes de segurança pública, fato que tornou impossível a execução imediata da medida judicial.413

412 _{Álvaro Mayrink da Costa (Org.). Fórum Permanente de Execução Penal: Oficinas de Direito Penal e} Processo Penal _{– Apontamentos sobre a interceptação de comunicações telefônicas e dados, garantias} constitucionais e instrumentos de enfrentamento à criminalidade, p. 13-14.

Nesse sentido, oportuna a citação às conclusões do Fórum Permanente de Execução Penal, realizado em 2003, ao afirmarem que “caberia à ANATEL vedar a colocação em mercado de qualquer tipo de serviço que escape ao controle estatal”. Nesse sentido, complementam: “nenhum serviço de comunicação pode ser admitido a operar no país sem que seja possível monitorá-lo regularmente”.414

Finalmente, tal como acontece com o sistema de comunicação por rádio, as ligações internacionais, por via de by pass, não podem ser toleradas no País sem que se estabeleça um meio de controle das mesmas.415