Os crimes cibernéticos no Projeto de Lei do novo Código Penal

O Projeto de Lei do Senado nº. 236/2012250_{, de autoria do Senador José Sarney,}

criou a proposta de um novo Código Penal251_{. Por sua vez, o anteprojeto do novo Código}

Penal foi destinado, inicialmente, a uma Comissão inicial de sete juristas, e, posteriormente, oito novos integrantes foram integrá-la, conforme normativos expedidos pelo próprio Senado Federal.252

249 _{(Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/ciencia-e-tecnologia/495861-ministerio-} publico-aponta-entraves-tecnicos-para-investigacao-de-crimes-ciberneticos.html>. Acesso em 08 jan. de 2016). Por sua vez, oportuno mencionar que em recentes decisões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, demonstrou-se a atual problemática no cenário brasileiro com relação a identificação dos “IPs”.

250 _{Projeto de Lei do Senado nº. 236, de 2012: Ementa: “Institui novo Código Penal, sendo divido em Parte Geral} (art. 1º ao 120) e Parte Especial (art. 121 ao 541). Sendo a Parte Geral dividida nos seguintes Títulos: I - Aplicação da Lei Penal (art. 1º ao 13); II - Do Crime (art. 14 ao 44); III - Das Penas (art. 45 ao 70); VI - Da Individualização das Penas (art. 71 ao 94); V - Medidas de Segurança (art. 95 ao 98); VI - Ação Penal (art. 99 ao 104); VII - Barganha e Colaboração com a Justiça (art. 105 ao 106); VIII - Extinção da Punibilidade (art. 107 ao 120). A Parte Especial tem os seguintes Títulos: I - Crimes Contra a Vida (art. 121 ao 154); II - Crimes Contra o Patrimônio (art. 155 ao 171); III - Crimes contra a Propriedade Imaterial (art. 172 ao 179); IV - Crimes Contra a Dignidade Sexual (art. 180 ao 189); V - Crimes Contra a Incolumidade Pública; VI - Crimes Cibernéticos (art. 208 ao 211), VII - Crimes Contra a Saúde Pública (art. 212 ao 238); VIII – Crimes Contra a Paz Pública (art. 239 ao 258); IX - Crimes Contra a Fé Pública (art. 259 ao 270); X – Crimes Contra a Administração Pública (art. 271 ao 324); XI – Crimes Eleitorais (art. 325 ao 338); XII - Dos Crimes Contra as Finanças Públicas (art. 339 ao 347); XIII – Crimes Contra a Ordem Econômico-Financeira (art. 348 ao 387); XIV – Crimes contra Interesses Metaindividuais (art. 388 ao 451); XV – Crimes Relativos a Estrangeiros (art. 452 ao 457); XVI – Crimes Contra os Direitos Humanos (art. 458 ao 503); XVII – Crimes de Guerra (art. 504 ao 541). O Código entrará em vigor noventa dias após a data de sua publicação (art. 542). Indica, de forma específica, todas as disposições legais que serão revogadas (art. 543).”

251 _{Atualmente, conforme despacho proferido no dia 13 de outubro de 2015, o novo Código Penal encontra-se na} Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, aguardando designação do Relator. (Disponível em: <http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/106404.>. Acesso em 15 de jan. de 2016.) 252 _{Nos termos dos requerimentos 756/2011e 1.034/2012, do Senado Federal, foi criada uma comissão de juristas} representada pelos seguintes membros: Gilson Langaro Dipp, Maria Thereza Moura, Antonio Nabor Areias Bulhões, Marcelo Leal Lima Oliveira, Emanuel Messias Oliveira Cacho, Técio Lins E Silva, René Ariel Dotti, Marcelo Leonardo, Gamil Föppel El Hireche, José Muiños Piñeiro Filho, Tiago Ivo Odon, Juliana Garcia Belloque, Luiz Flávio Gomes, Luiza Nagib Eluf, Luiz Carlos Dos Santos Gonçalves, Marcelo André De Azevedo e Marco Antonio Marques Da Silva. A tarefa da Comissão, prevista no Requerimento 756, é atualizar o Código Penal, sendo “imprescindível uma releitura do sistema penal à luz da Constituição, tendo em vista as novas perspectivas normativas pós-88”. Da mesma maneira: “o atraso do Código Penal fez com que inúmeras

A premissa concebida na elaboração do anteprojeto do Código Penal foi justamente a de ajustar o Código Penal, instituído pelo Decreto-Lei 2.848, de 1940, aos princípios da Constituição Federal de 1988 e às novas exigências da sociedade.

Nesse sentido, procurou elaborar-se uma reforma da legislação material estruturada sob a leitura do moderno constitucionalismo penal, cujas principais modificações e inclusões propostas partiram das seguintes premissas: a) unificar a legislação penal esparsa; b) estudar a compatibilidade dos tipos penais hoje existentes com a Constituição de 1988, descriminalizando condutas e, se necessário, prevendo novas figuras típicas adequadas a evolução tecnológica; c) adotar o princípio da proporcionalidade das penas conforme a importância do bem jurídico tutelado; e, d) buscar formas alternativas a pena privativa de liberdade.

É oportuno salientar que o atual Projeto de Código Penal, foi objeto de discussões em diversos segmentos sociais253 _{e contou com a participação de instituições públicas e}

privadas, além de representantes desses diversos segmentos. Nesse sentido, podemos citar as Associações de Classe de juízes, dos membros do Ministério Público, delegados, dos defensores públicos e a Ordem dos Advogados do Brasil.

No dia 27 de junho de 2012, o Relatório Final do anteprojeto do Código Penal foi entregue ao Presidente do Senado Federal, cujo texto, sem modificações transformou-se no atual Projeto de Lei nº 236/2012, em tramitação no Congresso Nacional.254

leis esparsas fossem criadas para atender a necessidades prementes. Como consequência, tem-se o prejuízo total da sistematização e organização dos tipos penais e da proporcionalidade das penas, o que gera grande insegurança jurídica, ocasionada por interpretações desencontradas, jurisprudências contraditórias e penas injustas – algumas vezes muito baixas para crimes graves e outras muito altas para delitos menores”.

253 _{Conforme reportagem veiculada no site oficial do Tribunal de Justiça de São Paulo, o Salão dos Passos} Perdidos do Palácio da Justiça foi palco da audiência pública que discutiu propostas para o capítulo “Dos Crimes Contra a Vida” do anteprojeto do novo Código Penal. Além de integrantes da Comissão de juristas nomeada pelo Senado Federal, participaram da audiência representantes da sociedade, com o direito de apresentar propostas, cujas manifestações foram gravadas para posterior análise da Comissão de Reforma do Código Penal. O aborto foi o tema mais discutido durante a audiência. (TJSP recebe audiência pública para discutir anteprojeto do

novo Código Penal, Agência de Notícias do TJSP, pub. em 24 fev. de 2012. Disponível em: <

http://www.tjsp.jus.br/Institucional/CanaisComunicacao/Noticias/Noticia.aspx?Id=13326>. Acesso em 30 dez. de 2015)

254 _{Conforme reportagem veiculada no site oficial do Tribunal de Justiça de São Paulo, o desembargador Marco} Antonio Marques da Silva, um dos representantes da magistratura nacional na Comissão de Juristas do Senado Federal, além de estar presente na cerimonia oficial de entrega do anteprojeto do novo Código Penal ao Presidente do Senado Federal, entregou cópia do documento ao então presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo. (TJSP recebe relatório do anteprojeto do novo Código Penal, Agência de Notícias do TJSP, pub. 28 jun. de 2012.

(Disponível em: < http://www.tjsp.jus.br/Institucional/Corregedoria/Noticias/Noticia.aspx?Id=14722>. Acesso em: 31 dez. de 2015).

Uma vez analisado o histórico do processo legislativo e as premissas gerais que orientaram a elaboração do novo Código Penal, realizaremos nos termos da proposta do presente tópico, sob a concepção de uma nova regulamentação jurídica do monitoramento de sinais, uma breve análise do Título VI (Dos Crimes Cibernéticos), do Projeto de Lei nº 236/2012.255

A justificativa para a referida abordagem encontra amparo na não só no déficit legislativo na disciplina dos cibercrimes, como também, em uma nova dinâmica tecnológica, voltada a práticas criminosas no ciberespaço.

Dessa forma, nesse momento, torna-se imperiosa a atuação do Poder Legislativo, dentro do seu papel político institucional, para realizar os esforços necessários no sentido da análise do Projeto de Lei do novo Código Penal, não só perante a sociedade brasileira, não só na condução do processo legislativo, através da elaboração de leis que se adequem ao cenário contemporâneo, em especial na disciplina de novas tecnologias, mas, também, na primordial função constitucional de estabelecer um equilíbrio do ordenamento jurídico nacional frente à realidade jurídico global das nações amparadas em um Estado Democrático de Direito.

Marco Antonio Marques da Silva, ao comentar sobre as novas tecnologias em matéria do fluxo das redes de informação e comunicação, destaca o exponencial crescimento do uso da Internet pela moderna criminalidade, não só pelas novas figuras típicas que surgiram com o próprio aparecimento da rede virtual, como também na realização do próprio modus operandi da prática criminosa.

Nesse sentido, destacamos trecho do Relatório Final do anteprojeto elaborado pelo referido membro da Comissão:

A difusão da tecnologia informática, presença constante na maioria das relações sociais, acarreta o dever de proteção seja dos bens jurídicos tradicionalmente reconhecidos e lesionados com a utilização da tecnologia informática como modus operandi, seja de novos bens jurídicos recentemente eleitos como merecedores de tutela penal, surgidos com o advento e a proliferação do sistema informático e da utilização da rede mundial de computadores como serviço de utilidade pública.256

255 _{Nos termos do Relatório Final do anteprojeto de lei do novo Código Penal, que resultou no Projeto de Lei nº.} 236/2012, o Título VI, (Dos Crimes Cibernéticos) foi elaborado por Marco Antonio Marques da Silva, membro da Comissão de Juristas incumbida da elaboração do anteprojeto. (Vide Anexo C)

Dessa forma, foram criadas novas figuras típicas, como, por exemplo, o crime de crime de intrusão e crime de sabotagem informática, dano aos dados informáticos, fraude informática e ciberterrorismo257_{, com o objetivo de tutelar não só a integridade do “sistema}

informático”, mas também uma imensa gama de bens jurídicos de relevância constitucional, conforme destaca Marco Antonio Marques da Silva:

Essa tutela dos crimes cibernéticos refere-se a um novo bem jurídico, qual seja, o sistema informático. A eleição desse bem jurídico como merecedor de tutela penal faz-se necessária e legítima diante das novas condutas lesivas que geram danos imediatos ao sistema informático (crimes cibernéticos próprios) e danos mediatos aos bens jurídicos individuais (crimes cibernéticos impróprios) justificando a antecipação da tutela penal como uma primeira proteção, com a intenção de prevenir ainda em estágio inicial as condutas que podem causar danos mais graves ao convívio social.258

É importante destacar que o referido autor da proposta ressalta que a inclusão de novos delitos não tem como objetivo somente assegurar a tutela jurídica sobre a integridade dos sistemas informáticos, mas sim a proteção do bem da vida correspondente a cada uma das condutas ilícitas praticadas, conforme observa Marco Antonio Marques das Silva:

[...] o bem da vida a ser preservado será o correspondente a cada uma das condutas ilícitas cometidas; somente apresenta-se um novo “modus operandi”, a conduta humana ilícita, seja comissiva ou omissiva, ajusta-se perfeitamente nos tipos penais originais, não sendo condição necessária à utilização de sistema informático para a consumação do delito. Se a prática delitiva for realizada com a utilização de sistema informático tal circunstância incidirá como qualificadora, agravantes específicas ou causa de aumento, como previsto nos crimes contra a honra, o patrimônio, a fé pública, a segurança nacional, entre outros.259

Por sua vez, o Projeto do novo Código Penal, disciplinou os crimes cibernéticos próprios, ou seja, aqueles relacionados diretamente ao sistema informático, conforme destaca o autor encarregado do assunto no anteprojeto:

[...] protege-se em linhas gerais a confidencialidade - os dados informáticos só estarão disponíveis para pessoas previamente autorizadas

257 _{Oportuno destacar que encontra-se em tramitação no Congresso Nacional, o Projeto de Lei nº 2016/2015, que} regulamenta o disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, disciplinando o terrorismo, tratando de disposições investigatórias e processuais e reformulando o conceito de organização terrorista; e altera as Leis nºs 7.960, de 21 de dezembro de 1989, e 12.850, de 2 de agosto de 2013. (Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=1514014>. Acesso em 18 jan. de 2016)

258 _{Já citado.} 259 _{Vide Anexo C.}

pelo sistema informático; a integridade - a segurança de que o documento eletrônico e os dados informáticos não foram de qualquer forma manipulados, sendo no todo ou em parte destruídos ou corrompidos; e a

disponibilidade - o funcionamento e o tratamento do sistema informático (armazenamento, recuperação, transmissão) devem ser efetivos.260

A o Projeto também observou os parâmetros da Convenção de Budapeste261_{, de}

forma a adaptar a legislação brasileira com à realidade do cenário internacional em matéria de crimes praticados pelas redes virtuais e contra os sistemas informáticos.

Por fim, torna-se de imperiosa importância que a nova tipificação dos crimes informáticos seja recepcionada pelo ordenamento jurídico brasileiro, de forma a atender aos anseios da sociedade da informação e suprir o vácuo legislativo existente no Código Penal de 1940.262

260 _{Vide Anexo C.}

261 _{Vide tópico 4.3.1, do Capítulo IV.}

262 _{Nesse sentido, destacamos as novas figuras típicas contempladas no Título VI do Projeto de Lei nº 236/2012:} [...] “Acesso indevido Art. 209. Acessar, indevidamente ou sem autorização, por qualquer meio, sistema informático protegido, expondo os dados informáticos a risco de divulgação ou de utilização indevida: Pena – prisão, de seis meses a um ano, ou multa. §1º Na mesma pena incorre quem, sem autorização ou indevidamente, produz, mantém, vende, obtém, importa, ou por qualquer outra forma distribui códigos de acesso, dados informáticos ou programas, destinados a produzir a ação descrita no caput deste artigo. §2º Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se do acesso resulta prejuízo econômico. §3º Se do acesso resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais e industriais, informações sigilosas assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo acessado: Pena – prisão, de um a dois anos. §4º Na hipótese do §3º, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver a divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos, se o fato não constituir crime mais grave. §5º Se o crime é cometido contra a Administração Pública Direta ou Indireta, qualquer um dos Poderes da União, Estado, Distrito Federal ou Município, ou contra empresa concessionária ou permissionária de serviços públicos: Pena – prisão, de dois a quatro anos. §6º Somente se procede mediante representação, salvo nas hipóteses dos §§ 1º e 5º. Sabotagem informática Art. 210. Interferir de qualquer forma, indevidamente ou sem autorização, na funcionalidade de sistema informático ou de comunicação de dados informáticos, causando-lhe entrave, impedimento, interrupção ou perturbação grave, ainda que parcial: Pena – prisão, de um a dois anos. §1º Na mesma pena incorre quem, sem autorização ou indevidamente, produz, mantém, vende, obtém, importa ou por qualquer outra forma distribui códigos de acesso, dados informáticos ou programas, destinados a produzir a ação descrita no caput. §2º Se o crime é cometido contra a Administração Pública Direta ou Indireta, qualquer um dos Poderes da União, Estado, Distrito Federal ou Município, ou contra empresa concessionária ou permissionária de serviços públicos: Pena – prisão, de dois a quatro anos. Art. 211. Nos crimes previstos neste Título, somente se procede mediante queixa, exceto se a vítima for Administração Pública Direta ou Indireta, de qualquer um dos Poderes da União, Estado, Distrito Federal ou Município, ou contra empresa concessionária ou permissionária de serviços públicos. [...]” (Vide Anexo C)

CAPÍTULO III

(TÉCNICAS INVESTIGATIVAS, NOVAS TECNOLOGIAS E OS DESAFIOS DA SOCIEDADE DE RISCO)

SUMÁRIO: 3.1. A expansão do Direito Penal e Processual Penal no Estado Democrático de Direito; 3.1.1. A ponderação de princípios constitucionais na sociedade da informação; 3.2. Um novo conceito de organização criminosa no ordenamento jurídico brasileiro; 3.2.1. O emprego das novas tecnologias no enfrentamento da criminalidade organizada; 3.2.2. O emprego das técnicas especiais de investigação na repressão à criminalidade contemporânea; 3.2.3. A jurisprudência e as técnicas especiais de investigação; 3.3. A legislação de emergência frente aos novos riscos sociais; 3.3.1. A sociedade de risco; 3.3.2. O terrorismo e o Direito Penal do Inimigo; 3.4. O cenário contemporâneo europeu e americano na prevenção e repressão à criminalidade organizada; 3.4.1. Os Estados Unidos e o direito à privacidade (pós o atentado de 11 de setembro de 2001); 3.4.2. A França (L’état d’urgence est-il une mesure adaptée et une décision légitime?);

3.1 A expansão do Direito Penal e Processual Penal no Estado Democrático