Confiança: Teoria, Valor, Princípio

O substantivo “confiança” tem sentido plurívoco, uma vez que cede espaço a diversas interpretações possíveis91. Para os fins deste trabalho, destaca-se aquela concernente à “ação de confiar”, isto é: acreditar, esperar, fiar-se, ter esperança, dar crédito.

Segundo aponta De Plácido e Silva, “confiança”, na terminologia jurídica, tem a “acepção de indicar o crédito ou a convicção relativa à idoneidade de uma pessoa. Revela, assim, o conceito íntimo a respeito do critério, do caráter e da boa conduta de uma pessoa, em quem, por esta razão, se deposita fé em sua ação ou em seu bom procedimento”92_.

O ato de confiar é, em verdade, da essência das relações humanas93. No trato diário das relações pessoais e profissionais, as pessoas lançam mão da confiança repetidas

91 _{Segundo o dicionário digital Caldas Aulete Digital, o vocábulo tem os seguintes sentidos: “(con.fi:an.ça)} sf. 1. Sentimento de quem confia em algo ou alguém: Ganhou a confiança de todos. [+ em : Ele tem confiança no médico da família.] 2. Segurança íntima: agir com confiança. 3. Bom conceito, boa opinião que as pessoas têm em relação a alguém ou algo: profissional de confiança. 4. Sentimento de respeito, de harmonia e entendimento: Um clima de confiança cercou a assinatura do contrato. 5. Pop. Petulância, atrevimento, fidúcia; atitude de quem é confiado (2): Teve a confiança de entrar sem pedir licença. [F.: confi (ar) + -ança.]”. O Dicionário Michaelis (www.michaelis.uol.com.br), por sua vez, aponta nove significados para o vocábulo “confiança”: “confiança. con.fi.an.ça. sf (de confiar) 1. Ação de confiar. 2 Segurança íntima

com que se procede. 3 Crédito, fé. 4 Boa fama. 5 Segurança e bom conceito. 6 Esperança firme. 7 Familiaridade. 8 pop Atrevimento, insolência, malcriação. 9 Ato libidinoso; licença.” in www. aulete.uol.com.br, acesso em 16/09/2011.

92 _{De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico. 18ª edição, atualizada Nagib Slaibi Filho e Geraldo Magela}

Alves. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.199.

93 _{Não por outro motivo, a confiança foi já o fundamento de vetustos institutos jurídicos, tais como o negócio}

57 vezes, simplesmente porque acreditam que aqueles com quem estão lidando corresponderão às expectativas que naturalmente defluem dessas relações. Pode-se dizer, assim, que confiança consiste no depósito de expectativas e credibilidade por uma pessoa em outra, ou numa determinada instituição.

Em tempos de intensa e ainda crescente complexidade das relações humanas, um dos maiores desafios para uma ordem jurídica justa é a conciliação entre o bem estar das pessoas e a circulação de bens94. Nesse contexto, a confiança exerce papel fundamental, eis que consiste importante vetor para obtenção de equilíbrio entre a obcessão da “segurança absoluta” e a assunção desmesurada de riscos.

De fato, confiança e risco são elementos que estão fortemente imbricados entre si, haja vista que o aumento e prestígio da primeira conduzem, inevitavelmente, à redução do segundo, funcionando aquela como um forte instrumento de apoio e incremento da segurança jurídica. Em outras palavras, confiança e risco constituem, cada um deles, os dois pratos de uma mesma balança, configurando grandezas inversamente proporcionais: quanto maior o nível de confiança verificada nas relações humanas – e, sobretudo, quanto mais honrada for esta confiança – menos incertezas e menos riscos haverá, aumentando, assim, a segurança jurídica das relações.

Mas, afinal, qual a acepção exata da expressão “confiança” de que se está a tratar no presente trabalho? A pergunta torna-se pertinente na medida em que, atualmente, em contexto jurídico, o vocábulo pode assumir inúmeras feições, ora sendo tratado como princípio geral de direito, ora sendo tratado como valor, ora sendo tratado como princípio específico do negócio jurídico, ora sendo tratado como teoria explicativa do negócio jurídico etc.

romana, conforme bem reporta Christoph Fabian em sua obra Fidúcia: negócios fiduciários e relações

externas. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2007, p.20.

94 _{Com efeito, como leciona Luiz Edson Fachin, “um claro cenário se reproduz em torno da confiança: o}

repensar das relações jurídicas nucleadas em torno da pessoa e sua revalorização como centro das preocupações do ordenamento civil”. FACHIN, Luiz Edson. O “aggionarmento” do direito civil e confiança

negocial, in Repensando os fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p.145.

58 Caberia, assim, uma breve explicação acerca de cada um desses sentidos em que normalmente se emprega a expressão “confiança”, seja para se evitar a confusão que normalmente é perpetrada entre esses mesmos sentidos, seja para apontar-se em qual deles o presente trabalho versará o tema da “confiança”.

Em primeiro lugar, cumpre esclarecer brevemente a ideia de confiança como teoria explicativa da natureza do negócio jurídico. Com efeito, são conhecidas no Direito Civil as duas principais concepções opostas acerca do negócio jurídico: a que dá destaque à vontade (subjetiva) e a que dá destaque à declaração (objetiva).

Como se sabe, o anterior Código de 1916 consagrava, por meio de seu artigo 85, a chamada teoria da vontade, originada da concepção subjetivista e voluntarista de Savighny (Willenstheorie), segundo a qual o negócio jurídico consiste na vontade, sendo que a declaração é simplesmente instrumento de manifestação dessa vontade. Por isso, segundo esse entendimento, em caso de divergência entre a declaração e a vontade real do declarante, seria necessário perquirir a vontade interna do agente, prevalecendo esta sobre a vontade declarada – o que, com o se sabe, gerava repercussões importantes no momento de aferir vícios da vontade.

Já a teoria da declaração (Erklärungstheorie) professava entendimento no sentido de que a eficácia do ato depende da declaração, exclusivamente, independentemente desta corresponder ou não à vontade do agente. Nesse contexto, seria irrelevante a divergência entre vontade e declaração, já que esta última seria, sempre, o ponto de referência (salvo, evidentemente, a hipótese de ser ela desprovida de sentido ou conteúdo).

Visando abrandar os extremos das acepções acima expostas, foram desenvolvidas, no âmbito doutrinário, teorias ditas intermediárias. Com efeito, a teoria da vontade evoluiu para a chamada teoria da responsabilidade, segundo a qual, realmente, deve-se investigar o desejo do declarante. Contudo, o declarante irá responder pelos efeitos da sua declaração caso se verifique que ele teve culpa na divergência entre a vontade e a declaração.

59 Deve-se, assim, investigar o que o declarante pretendeu dizer – mas se houver distorção entre o que ele queria e o que ele efetivamente declarou, e, havendo culpa ou dolo do mesmo declarante, ele será responsável pelos danos que essa divergência possa ter causado a terceiros. Ou seja: segundo esse ponto de vista, prevalece ainda a vontade, mas responsabiliza-se o declarante pela divergência (em caso de culpa ou dolo).95

A teoria da vontade, por sua vez, evoluiu para a chamada teoria da confiança.96 Segundo essa concepção, a declaração prevalece sobre a vontade, mas isso somente quando ela tenha suscitado legítima expectativa no destinatário, de acordo com as circunstâncias do caso. Ou seja: a declaração só prevalece quando tenha provocado a confiança do destinatário. A teoria da confiança, portanto, questiona não a culpa do declarante, mas sim a culpa do destinatário, isto é: se ele, apesar da declaração, poderia saber, conhecer a verdadeira intenção do agente – se sim, prevalecerá a declaração.97

95 _{Acerca da teoria da responsabilidade, esclarece Francisco Amaral que “Para a primeira [teoria da}

responsabilidade], mais ligada à vontade, havendo divergência entre essa e a declaração, responde o declarante pelos danos que causar, se tiver culpa na divergência”. AMARAL, Francisco. Direito Civil,

Introdução, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 394.

96 _{Vale destacar, contudo, a lúcida ponderação de João Ricardo Brandão Aguirre de que “na verdade, a teoria}

da confiança consistiria em uma solução intermediária entre as teorias subjetiva e objetiva, eis que fundamentada pela ideia de que o destinatário deposita a sua confiança na vontade declarada enquanto manifestação de uma vontade interior. Essa legítima crença na vontade declarada como manifestação de uma vontade real seria fundamental para a tomada de posição do declaratário, incutindo-lhe uma confiança que seria merecedora de tutela e consistiria na base do negócio jurídico”. AGUIRRE, João Ricardo Brandão.

Responsabilidade e informação: efeitos jurídicos das informações, conselhos e recomendações entre particulares. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.66-67.

97 _{Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos de Brito, ao atualizarem a clássica obra de Orlando Gomes apontam:}

“Constitui a teoria da confiança um abrandamento da teoria que atribui prelazia da declaração sobre a vontade sob o fundamento de que o direito deve visar antes à certeza do que à verdade. Também denominada teoria do crédito social, prestigia a vontade aparente, se esta não é destruída por circunstâncias que indiquem má-fé em quem acreditou ser verdadeira. Havendo divergência entre a vontade interna e a declaração, o contraente de boa-fé, a respeito dos quais tal vontade foi imperfeitamente manifestada, tem direito a considerar firme a declaração que se podia admitir como vontade efetiva da outra parte, ainda quando esta houvesse errado de boa-fé ao declará-la. Enquanto, pois, um dos contratantes tiver razão para acreditar que a declaração corresponde à vontade do outro, há de considerá-la perfeita, por ter suscitado a legítima confiança em sua veracidade. Protege-se, desse modo, oferecendo-se maior segurança do comércio, ao destinatário da relação jurídica, mas sob outros fundamentos que não os da Erkarungstheorie”. E, mais adiante, esclarecem, acerca da teoria da confiança: “Pode-se esquematizar assim a teoria: a declaração de vontade é eficaz, ainda quando não corresponda à vontade interna do declarante, se o destinatário não souber, ou não puder saber, que não corresponde à vontade”. GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. Revista, atualizada e

aumentada, de acordo com o Código Civil de 2002, por Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos de Brito. 19ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.252.

60 Muito embora haja divergência na doutrina em relação a concepção efetivamente abrigada pelo Código Civil de 2002, parte dos civilistas considera, por meio de uma interpretação teleológica, que ele consagra a teoria da confiança ao estabelecer em seu artigo 112 que “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”.

Com efeito, nada obstante a literalidade do dispositivo – que pode conduzir à conclusão de que a teoria abrigada foi a da vontade98 – muitos doutrinadores têm entendido que o Código Civil de 2002 objetivou a interpretação do negócio jurídico, especialmente diante do que prevê o seu artigo 113, que consagra como critério de interpretação dos negócios jurídicos a boa-fé e os usos do lugar.99

Francisco Amaral, por exemplo, ao discorrer sobre o tema, entende que o Código Civil de 2002 toma a declaração de vontade como ponto de partida, e, como critério de interpretação, a boa-fé e os usos do lugar. Conclui o estudioso, assim, que o referido diploma, em matéria de interpretação, opta pela concepção objetiva (ressalvando, contudo que, em matéria de erro, domina ainda a concepção subjetiva).100

98 _{Maria Celina Bodin de Moraes, ao atualizar a obra de Caio Mário da Silva Pereira, aponta que “o artigo}

112 traz a repetição quase literal do que art. 85 do Código Civil de 1916, o qual estabelece que nas declarações de vontade, se atenderá mais à sua intenção do que ao sentido literal da linguagem (...)”. A autora exalta a opção legislativa, destacando “a repulsa do legislador ao exorcismo da forma, do ritual, do formalismo sem entranhas”. Contudo, mais adiante, assinala que o ponto de partida para a fixação da vontade é a declaração, e que o hermeneuta “Deve partir, então, da declaração de vontade e procurar seus efeitos jurídicos sem se vincular ao teor gramatical do ato, porém indagando da verdadeira intenção. Esta pesquisa não pode situar-se no desejo subjetivo do agente ...”, pois, “As circunstâncias que envolvem a realização do ato, os elementos econômicos e sociais que circundam a emissão da vontade são outros tantos fatores uteis que à condução do trabalho daquele que se encontra no mister de, em dado momento, esclarecer o sentido da declaração de vontade, para determinar quais são os verdadeiros efeitos jurídicos”. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Volume I, 23ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.38 e 40.

99 _{Antônio Junqueira de Azevedo também aponta o afastamento das concepções puramente voluntaristas}

destacando a perspectiva dita “social” – e não mais psicológica – que deve nortear a definição estrutural do negócio jurídico: “Quer-nos parecer que uma concepção estrutural do negócio jurídico, sem repudiar inteiramente as concepções voluntaristas, delas se afasta, porque não se trata mais de entender por negócio um ato de vontade do agente, mas, sim um ato que socialmente é visto como ato de vontade destinado a produzir efeitos jurídicos. A perspectiva muda inteiramente, já que se psicológica passa a social. O negócio não é o que o agente quer, mas o que a sociedade vê como a declaração de vontade do agente. Deixa-se, pois, de examinar o negócio através da ótima estreita de seu autor e, alargando-se extraordinariamente o campo de visão, passa-se a fazer o exame pelo prisma social e mais propriamente jurídico”. AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio Jurídico: existência, validade e eficácia. 4ª edição, São Paulo: Saraiva, 2002, p.21.

100 _{AMARAL, Francisco. Direito civil ... cit,. p.395. Também Carlos Roberto Gonçalves, ao resenhar}

posições doutrinárias, aponta, ao fim, que “o princípio da socialidade, acolhido pelo novo Código Civil, reflete a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais. E o da eticidade prioriza, além de outros

61 Esclarecida a inegável importância do tema da confiança como possível solução para a clássica controvérsia entre predominância da vontade ou da declaração (“teoria da confiança”), vê-se, de saída, não ser esse, propriamente, o sentido da expressão a ser trabalhado nesta tese (muito embora o tema da confiança no sentido recém exposto gere também repercussões no tema aqui tratado).

Com efeito, para os fins do presente trabalho, emprega-se o tema da confiança mais propriamente enquanto valor fundamental a permear as relações humanas. Trata-se, em verdade, de tutelar as justas expectativas decorrentes das relações jurídicas, dentro de um sistema de ética e probidade, como projeção do princípio da boa-fé.

Questão corrente na Teoria Geral do Direito diz respeito à distinção entre princípios, normas e valores. Embora não seja este o objeto do presente estudo, cumpre analisar brevemente essas três categorias jurídicas, na tentativa de estabelecer diferenciação entre as mesmas e, desse modo, apontar-se qual desses sentidos, afinal, têm mais pertinência para o tema sub examine.

Pode-se dizer, de modo geral, que os valores são conceitos axiológicos que permeiam a ordem jurídica, constituindo verdadeiros vetores do ordenamento. Ao contrário dos princípios, os valores não são deônticos, uma vez que não contêm comandos, proibições ou permissões.101

Contudo, mais relevante do que traçar uma rigorosa distinção entre valores e princípios, talvez seja reconhecer, de saída, a importância dos valores no fenômeno jurídico e a sua presença nos princípios gerais de direito. Isso porque os valores, na verdade, muitas vezes consolidam-se em princípios que acabam adquirindo importância no

critérios éticos, a equidade e a boa-fé nos contratos”. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil

Brasileiro, Vol. I, 2ª edição, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 281.

101 _{Para Ricardo Luiz Lorenzetti “os valores podem cumprir a função de um metassistema que permite dar a}

fundamentação da obrigatoriedade de um sistema de normas, bem como podem ter por missão operar com finalidade crítica e orientadora da produção jurídica, indicando seus fins fundamentais” – LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado, tradução de Vera Maria Jacob de Fradera, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.322-323.

62 ordenamento de acordo com o peso do elemento axiológico que lhes serve de fundamento.102

A visão clássica da doutrina brasileira conceitua os princípios segundo critérios materiais, especialmente o da fundamentalidade do preceito axiológico, definindo- os como “mandamentos nucleares”, “disposições fundamentais” de um sistema103 _ou

mesmo “núcleos de condensações”.104

Por outro lado, mais recente e até mesmo mais difundida tem sido a teoria dos princípios sistematizada pelo constitucionalista alemão Robert Alexy, que, na tarefa de conceituar o que seja princípio jurídico, rejeita veementemente os critérios materiais e axiológicos. Na teoria por ele formulada, a noção de princípio jurídico não está embasada na fundamentalidade da norma, mas sim no conceito de “mandamento de otimização”.105

Os princípios são, segundo essa visão, preceitos capazes de serem materializados em diferentes níveis, mas sempre visando alcançar a melhor solução possível – são, pois, “normas que exigem que algo seja realizado na maior medida possível diante das possibilidades fáticas e jurídicas existentes”.106

102 _{Nesse sentido ensina Claus-Wilhem Canaris que “na verdade, a passagem do valor para o princípio é}

extraordinariamente fluida; poder-se-ia dizer, quando se quisesse introduzir uma distinção de algum modo praticável, que o princípio está já num grau de concretização maior do que o valor; ao contrário deste, ele já compreende a bipartição característica da proposição de Direito em previsão e consequência jurídica. Assim, por exemplo, por trás do princípio da auto-determinação negocial está o valor da liberdade; mas enquanto este, só por si, ainda não compreende qualquer indicação das consequências jurídicas daí derivadas, aquele já exprime algo de relativamente concreto, e designadamente que a proteção da liberdade é garantida através da legitimidade, conferida a cada um, para a regulação autónoma e privada das suas relações com os outros”. CANARIS, Claus-Wilhem. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, introdução e tradução de António Menezes Cordeiro, 2ª edição, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 86-87.

103 _{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 19ª edição. São Paulo: Malheiros}

Editores, 2005, p.408.

104 _{CANOTILHO, J.J. Gomes et MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra}

Editora, 1991, p.49.

105 _{Como se vê, são essencialmente diferentes ambas as visões acima expostas – a visão mais clássica da}

doutrina brasileira e a visão mais recente do jurista alemão: dado que partem de critérios absolutamente diversos para a conceituação do que seja “princípio”, implicam, ambas, consequências bastante diferentes – inclusive e, sobretudo, na diferenciação entre princípios e normas – debate também já clássico da cena doutrinária da Teoria Geral do Direito. Exatamente por isso é que Virgílio Afonso da Silva aponta para os riscos do uso indevido e desavisado da teoria alemã como ponto de partida para inúmeros estudos da doutrina brasileira, sob pena de uma incoerência de critérios que põe em risco trabalhos que se pretendam científicos. SILVA, Virgílio Afonso da. A Constitucionalização do Direito. São Paulo: Malheiros, 2008, p.29 e ss.

63 Como principal consequência desta definição, tem-se uma diferença fundamental no que tange à aplicação dos princípios e regras, uma vez que o conflito entre regras se resolve sempre no plano da validade, havendo, necessariamente, o descarte de uma delas para o caso concreto. No caso de colisão entre princípios, ao contrário, na medida em que são mandamentos de otimização, o que se exige é que haja uma relação de precedência, um sopesamento entre os princípios colidentes para que se decida qual deles terá a preferência – “precedência condicionada” – que valerá para aquele caso concreto e específico.

Essa consequência assume relevância para os fins deste trabalho, como se verá adiante, no que diz respeito à corrente discussão que vem sendo travada na doutrina nacional quanto à autonomia ou não do principio da confiança (ou principio da proteção da confiança) em relação ao princípio da boa-fé.

Por ora, basta dizer que a discussão, em si, não chega a ter repercussões práticas de muita relevância, exatamente porque, independentemente da posição que se adote (se são complementares, independentes, ou se há uma relação de continência e conteúdo entre eles), o fato é que, justamente por se tratarem de princípios, sua coexistência é perfeitamente possível – ainda que incidam ambos, em proporções diferentes, para um mesmo caso concreto – diferentemente do que ocorreria se se tratassem de regras, caso em que necessariamente deveria haver a escolha de um em detrimento de outro.

Seja como for, sob qualquer ângulo que se analise a questão, conclui-se com