OS PRINCÍPIOS DA CONFIANÇA E DA BOA-FÉ OBJETIVA NA RELAÇÃO MÉDICO-PACIENTE
2.2 O princípio da confiança na visão do Direito Civil
Identificam-se, no atual estágio da doutrina, dois enfoques distintos a partir dos quais pode o princípio da confiança ser compreendido. O primeiro deles, perpetrado pelos estudiosos do Direito Constitucional, procura suas raízes no Direito Público, mais especialmente no princípio do Estado de Direito e da segurança jurídica.108
Segundo esse ponto de vista, o princípio da proteção da confiança visaria exclusivamente conter os poderes públicos no sentido de impedir que eles viessem a frustrar, mediante decisões contraditórias, as legítimas expectativas dos cidadãos. Dito de outro modo, para esses estudiosos a tutela da confiança pertenceria, de algum modo, ao
coisas’ (isto é: o estado de confiança) para cuja realização é necessária a adoção de determinados comportamentos”. MARTINS-COSTA, Judith et ÁVILA, Humberto. Almiro do Couto e Silva e a Re-
Significação do Princípio na relação entre o Estado e os Cidadãos, in Fundamentos do Estado de Direito - um estudo em homenagem ao Professor Almiro do Couto e Silva. São Paulo: Malheiros, 2005, p.137. Valter Schuenquener de Araújo, por sua vez, aponta que “Considerando as diferenciações feitas pela doutrina entre regras e princípios, o instituto da proteção da confiança se apresenta, indiscutivelmente, como um princípio jurídico. Trata-se, na definição de ROBERT ALEXY, de um mandado de otimização (Optimierungsgebot)”. ARAUJO, Valter Shuenquener de. O princípio da proteção da confiança, Rio de janeiro: Impetus, 2009, p.105-106. Finalmente, vale mencionar artigo publicado recentemente na Revista de Direito Privado acerca do tema, intitulado “Confiança do consumidor na sociedade de risco massificada”, no qual afirma-se textualmente que “essa definição de princípio [de Robert Alexy] parece moldada para a contextualização da confiança: embora não explícita no ordenamento jurídico, deve ser considerada pelo aplicador do direito para otimizar as normas pertinentes à relação de consumo, extraindo-se delas o máximo para o atendimento das legítimas expectativas do consumidor”. GALEA, Felipe Evaristo dos Santos. Confiança do Consumidor na
sociedade de risco massificada, in Revista de Direito Privado (RDPriv), Ano 12, Vol. 47, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.455.
108 Para uma visão completa do princípio da proteção da confiança à luz do enfoque constitucionalista,
conferir, por todos, na doutrina brasileira, a obra de Valter Shuenquener de Araújo, que faz brilhante trabalho de análise do instituto por meio de aprofundada análise do seu desenvolvimento no Direito Alemão. Vale, por pertinente e esclarecedor, transcrição de trecho do prefácio do constitucionalista carioca Luis Roberto Barroso acerca da obra em questão: “O princípio da proteção da confiança, que decorre de ideias como lealdade e boa-fé, impõe ao Poder Público alguns deveres de tutela de expectativas legitimas e de preservação de certos atos que vieram a ser tidos como inválidos. A tutela das expectativas legítimas envolverá, conforme o caso: (i) exigibilidade de regras jurídicas de transição, em hipótese de mudança de regime jurídico de alguma dada situação, (ii) a não retroatividade de certos entendimentos e (iii) o dever de coerência, que impede mudanças caprichosas de critérios decisórios. (...) O grande parâmetro para a ponderação entre o princípio da proteção da confiança e outros princípios ou interesses constitucionais há de ser a prevalência do interesse público primário, como tal entendido o conjunto de princípios e direitos fundamentais inscritos na Constituição” – ARAÚJO, Valter Shuenquener de. O princípio ... cit., prefácio.
65 chamado “conteúdo material” do Estado de Direito, integrando os preceitos de certeza e de previsibilidade do ordenamento (segurança jurídica).109
O segundo enfoque que normalmente é atribuído ao princípio da confiança é aquele professado pelos estudiosos do Direito Civil, que procuram situá-lo no âmbito do Direito Privado, quase sempre o atrelando de forma bastante intensa ao princípio da boa-fé objetiva, como será visto um pouco mais adiante.
Por razões evidentes, interessa, para os fins deste trabalho, antes de tudo, a concepção “civilista” do princípio da confiança, não sem descurar da sua íntima e indiscutível relação com o princípio da segurança jurídica.110
Muito embora haja quase unanimidade dos estudiosos em relação à intrínseca ligação entre princípio da confiança e da boa-fé (conforme será demonstrado no item seguinte), a doutrina tem procurado sistematizar – ou, pelo menos, apontar – os casos em que o princípio da confiança incide de modo mais específico, ainda que dentro de uma visão geral do padrão de correção, lisura e lealdade consagrado pelo princípio da boa-fé objetiva.
Nesse sentido, são duas as hipóteses comumente apontadas pela doutrina no que tange à incidência mais própria e específica do princípio da confiança: (i) as situações que configuram a incidência clara da chamada doutrina do venire contra factum proprium e; (ii) as situações de responsabilidade pré-contratual em que se configura a chamada culpa in contrahendo.
Passa-se, a seguir, a fazer uma breve análise dessas duas hipóteses, apontando-se em que medida e de que forma elas se imbricam com o princípio da confiança.
109 Muitos constitucionalistas que se dedicaram ao estudo desta matéria entendem que o princípio da
confiança poderia ser invocado única e exclusivamente pelo particular no âmbito de suas relações com o Estado (ao contrário do que ocorreria com o princípio da boa-fé, que poderia ser invocado tanto pelos particulares como pelo Estado).
110
A segurança é valor essencial para o desenvolvimento da vida em sociedade, e o Direito, enquanto sistema de segunda ordem - segundo os ensinamentos de Antonio Junqueira de Azevedo -, é o instrumento dessa mesma sociedade (sistema de primeira ordem) para tutelá-la. AZEVEDO, Antonio Junqueira de.
66 A situação própria para a incidência da chamada doutrina do venire contra factum proprium configura-se a partir da existência de dois comportamentos lícitos emanados de uma mesma pessoa em momentos distintos, sendo que o primeiro desses comportamentos (o chamado factum proprium) é, após, contrariado pelo segundo. Nesse sentido, Manoel Menezes Cordeiro traduz a chamada doutrina do venire contra factum proprium, como “exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento exercido anteriormente pelo exercente”.111
Em outras palavras, é necessário que, em decorrência do factum proprium, configure-se uma situação jurídica da qual decorra um benefício – ou ainda a expectativa de um benefício – para a contraparte, à qual segue uma contradição, originada pelo segundo comportamento pelo autor do factum proprium112. A ideia que subjaz ao instituto é a de que as expectativas razoavelmente criadas devem ser protegidas, rejeitando-se e punindo-se, desse modo, comportamentos contraditórios que acabam por destruir a fidúcia que as partes se atribuem recíprocamente.113
O que é importante, contudo, é que a intenção da doutrina do venire contra factum proprium é, antes de tudo, sancionar a violação objetiva do dever de lealdade, e não preservar a conduta inicial não concretizada ou não atendida. É, portanto, exatamente a de proteger expectativas legitimamente criadas, pois, como bem explica Judith Martins-
111 MENEZES CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e. Da boa-fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina,
2001, p.742.
112 E essa situação tanto poderá ocorrer nas hipóteses em que a pessoa manifeste a intenção de não praticar
determinado ato, praticando-o depois, como nas hipóteses opostas, em que a pessoa manifeste intenção de praticar determinado ato, abstendo-se depois de fazê-lo.
113 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Estudos e ... cit., p.495. “a expressão venire contra factum proprium
consubstancia o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento anterior; há quebra da regra da boa-fé porque se volta contra as expectativas criadas - em todos mas especialmente na parte contrária. É figura jurídica antiga - ao que parece, medieval - mas tem estado presente de forma cada vez mais intensa no direito civil dos últimos 100 anos; mereceu artigo de Aureliano Coutinho em 1893, no primeiro número da Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, e, mais recentemente, monografias como a de Díez-Picaso (“La Doctrina de los Proprios Actos”, Barcelona, Bosch, 1963) ou tópicos extensos em obras sobre a boa-fé (Menezes Cordeiro, “Da Boa-Fé no Direito Civil”, Coimbra, Almedina, 1985). No direito inglês, tem imensa aplicação através da figura do estoppel [...]”.
67 Costa, “o seu fundamento técnico jurídico – e daí a conexão com a boa-fé objetiva – reside na proteção da confiança da contraparte”.114
São representativos dessa ideia inúmeros casos já analisados pela jurisprudência, de que é exemplo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por meio do qual aquela corte entendeu explicitamente que “Por força da lealdade a que as partes estão reciprocamente coligadas, não se permite que o comportamento prévio de uma delas, gerador de justificada expectativa, seja contrariado posteriormente, em prejuízo da outra”.115
É preciso fazer o alerta, contudo, de que não seria possível – e nem recomendável – vedar de forma absoluta toda e qualquer contradição, que é própria e até mesmo inerente à conduta humana. Por outro lado, tampouco seria possível ao direito salvaguardar os indivíduos de toda e qualquer decepção ou frustração.116 É preciso ser feita a análise percuciente e cautelosa da expectativa que se pretenda tutelar, a fim de verificar se ela foi de fato resultante da conduta havida pela parte contrária ou se, ao contrário, é fruto de fantasia ou exagero da parte reclamante.
De todo modo, o que se pretende caracterizar como contrário ao interesse digno de tutela jurídica é o comportamento contraditório que “mine a relação de confiança minimamente necessária para a segurança do tráfego negocial”.117
114Assim como a maior parte da doutrina nacional, manifesta Judith Martins-Costa o entendimento de que a
incidência do princípio da confiança, materializado por meio da doutrina do venire contra factum proprium, consiste, em última instância, em atuação da própria boa-fé objetiva: “a conexão entre conceitos já
assentados no direito, como o de tutela da confiança e o de signalagma, e a boa-fé objetiva, conduz a jurisprudência a alcançar soluções inovadoras e que substancializam o direito justo em matéria contratual”. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.471.
115 TJ/RS Apelação nº 589073956, 5ª Câmara Civil, Relator Desembargador Ruy Rosado de Aguiar Jr.,
julgada em 19/12/1989, publicada in RJTJRGS 145-320.
116 Como muito bem pondera Valter Schenquener de Araujo, “se a única meta dos homens fosse a obtenção de segurança plena, a humanidade estaria, no dizer de WINFRIED BRUGGER, condenada á petrificação do status quo”. O princípio ... cit., p.10.
68 Como se vê, também aqui as diretrizes do princípio da confiança encontram ecos nos fundamentos da moderna vertente da teoria da declaração (teoria da confiança, conforme acima exposto), eis que não se separa, da conduta a ser analisada, o valor da significação que possa ter sido atribuído pela parte confiante a essa mesma conduta (isto é, ao factum proprium). Tanto é assim – e justamente por isso, aliás – é que tem se entendido que a doutrina do venire contra factum proprium não é outra coisa senão a própria aplicação da teoria da confiança no tráfego jurídico, e não somente uma específica proibição da má-fé e da mentira.
Como dito acima, tem-se entendido, ainda, que outra via de aplicação do princípio da confiança é a culpa in contrahendo – que seria veiculada, modernamente, pela chamada responsabilidade pré-contratual (ou pré-negocial).118
O instituto da responsabilidade pré-contratual gera, ainda hoje, debates acalorados e ainda bastante inconclusivos no âmbito doutrinário pátrio. Com efeito, embora tenha o instituto se desenvolvido bastante, a partir da conceituação da chamada culpa in contrahendo, há, ainda, muitas questões a serem solvidas no que toca à matéria.
A culpa in contrahendo, da qual se originou a hoje chamada responsabilidade pré-contratual, foi definida por Pontes de Miranda como sendo “toda infração do dever de atenção que se há de esperar de quem vai concluir contrato, ou de quem levou alguém a concluí-lo. O uso do tráfego cria tal dever, que pode ser o dever de verdade, o dever de diligência no exame do objeto ou dos elementos para o suporte fático [...], exatidão no modo de exprimir-se, quer em punctações, anúncios, minutas e informes”.119
118 Pertinente se faz a advertência de que, ainda hoje é corrente a confusão entre responsabilidade pré-
contratual e responsabilidade por rompimento de pré-contrato, que representam hipóteses completamente distintas e sujeitas a regimes bastante diferenciados. Isso porque o pré-contrato consiste em verdadeira modalidade de contrato que contempla obrigação de fazer (contrair o contrato definitivo), de modo que o seu inadimplemento configura, claramente, hipótese de responsabilidade contratual (culpa contratual). Decorrem daí inúmeras e relevantes consequências, como, por exemplo, a de ser possível a incidência do art. 639 do CPC (substituição judicial da declaração de vontade do inadimplente), bem como a incidência de perdas e danos (638, par. único do CPC). A hipótese de responsabilidade pré-contratual é, por sua vez, bem mais “fluída” e dependente de análise casuística, pois representa os casos de inexistência de vinculação contratual – embora possa haver vinculação obrigacional e subsequente responsabilização civil.
119 PONTES DE MIRANDA, Francisco C.. Tratado de Direito Privado, t. XXXVIII. Rio de Janeiro: Borsoi,
69 Portanto, há muito tempo que a doutrina preocupa-se em debater as circunstâncias relacionadas a uma responsabilidade derivada de uma ruptura de negociações,120 sendo que hoje já se tem mais clara a necessidade de que, para que de fato haja tal responsabilização, restem configurados dois importantes qualificativos: a ruptura há de ser injustificada, e a confiança fraudada por esta ruptura há de ser legítima. Evidentemente, ambos os qualificativos acima apontados são, na verdade, conceitos vagos e indeterminados, a serem preenchidos segundo a análise judicial de cada caso concreto.
De um modo geral, entretanto, é possível dizer que, por injustificada entende-se a ruptura arbitrária, destituída de causa legítima, ou, ainda, configuradora de um comportamento desleal objetivamente aferível. Confiança legítima, por sua vez, traduz a expectativa de que a negociação desenvolva-se segundo parâmetros de probidade, fundando-se, também essa análise, em dados concretos e critérios objetivos e racionais.
Já se vê, de saída, também nesse aspecto, a íntima e indissociável relação do instituto da responsabilidade pré-negocial com a chamada boa-fé objetiva, reforçando a ideia acima adiantada de que o princípio da confiança (cuja aplicação se dá também pela via da responsabilidade pré-negocial) não pode ou não deve ser dissociado do princípio da boa-fé objetiva, traduzindo-se, em verdade, como uma extensão ou desdobramento deste.121
Hoje, diante do seu desenvolvimento em âmbito doutrinário e jurisprudencial, o instituto da responsabilidade pré-contratual tem o seu âmbito de aplicação bastante alargado, abrangendo as situações de violação aos deveres instrumentais
120 Com efeito, a teoria da culpa in contrahendo foi inicialmente desenvolvida por Von Jhering em meados
do século XIX (1861).
121 Segundo reporta Judith Martins-Costa “Pontes de Miranda foi o primeiro jurista brasileiro a situar a fonte
dos deveres pré-contratuais na tutela da confiança, a ser concretamente averiguada segundo os usos do tráfego jurídico”. COSTA, Judith-Martins, Boa-fé ... cit., p.507. Com efeito, dizia a referido jurista, em sua clássica obra Tratado de Direito Civil, que “O que em verdade se passa é que todos os homens têm de portar- se com honestidade e lealdade, conforme os usos do tráfego, pois daí resultam relações jurídicas de
confiança, e não só relações morais. O contrato não se elabora a súbitas, de modo que só importe a conclusão, e a conclusão mesma supõe que cada figurante conheça o que se vai receber ou o que vai dar. Quem se dirige a outrem, ou invita outrem a oferecer, ou expõe ao público, capta a confiança indispensável aos tratos preliminares e à conclusão do contrato”. PONTES DE MIRANDA, Francisco C.. Tratado ... cit., p.321.
70 de informação, de custódia, de segredo e também, exatamente, aquelas situações de ruptura injustificada da fase negociatória quando já se tenha gerado na contraparte a fundada expectativa de que o negócio seria, efetivamente, realizado.
Diante do que acima se expôs acerca das aplicações mais comuns do princípio da confiança no Brasil, conclui-se que elas representam situações mais específicas, configurando campo de aplicação mais restrito do que o destinado aos casos em que seria mais pertinente a aplicação do princípio da boa-fé objetiva. De qualquer forma, o fato é que, como dito acima, a maior parte da doutrina entende serem, ambos os princípios acima nominados, verdadeiramente indissociáveis, sendo que muitos juristas consideram que o princípio da confiança nada mais é do que uma derivação do princípio da boa-fé, compondo, ambos, um sistema orientado ao prestígio do padrão de conduta liso, correto e leal a imperar nas relações jurídicas.
Por isso, o item subsequente será dedicado à breve análise desse entendimento, diante da inegável importância que o debate acabou adquirindo em sede doutrinária e, mais importante ainda, das repercussões que ele gera para a compreensão do tema deste trabalho.
2.3 Princípios da confiança e da boa-fé: complementaridade, continência ou