O consentimento livre e esclarecido

De acordo com as discussões desenvolvidas no corpo do presente trabalho, percebe-se que o consentimento não é ato instantâneo, é, de fato, processo dinâmico que resulta da inter-relação entre médico e paciente, ou entre todos os agentes envolvidos nessa relação além dos dois (que também pode incluir enfermeiros, fisioterapeutas, psicólogos e outros profissionais da saúde).357

356 _{Código Penal, “Artigo 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à}

criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:

Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.” (salientamos).

186 O consentimento – requisito de legitimidade da atuação do profissional que é – demanda, como já visto, informação suficiente para os cuidados propostos, vez que se trata de relação que nasce desequilibrada pelo conhecimento técnico detido pelo profissional, do qual o paciente não compartilha. A informação bem prestada (em quantidade e qualidade) desempenhará papel de fiel da balança, diminuindo o natural desequilíbrio informativo naturalmente presente nesta relação, e propiciando ao paciente emitir sua concordância com a proposta de tratamento realizada de forma válida. É também imprescindível a capacidade para consentir por parte do paciente, conforme visto no início do presente capítulo. Em resumo, o consentimento emitido sem a correta informação será nulo, por ter sido prestado eivado de erro.

Alberto J. Bueres ensina, como antes referido, que a vontade do paciente desempenha um papel complexo no ato médico, visto que é parte constitutiva do consentimento visando a celebração do contrato e também é ato que legitima o agir do médico, daí poder afirmar-se que é dever do profissional obter a vontade de seu paciente.358

Vale ainda mencionar, conforme aponta Adriana Espíndola Corrêa, que o consentimento “não está vinculado ao exercício efetivo da medicina, o que significa que ele é necessário ainda que não haja uma intervenção concreta na integridade corporal do paciente”359, pois tanto o princípio norteador da atividade do médico (atuar com boa-fé objetiva), quanto o respeito à dignidade da pessoa, obrigam o profissional a obter o consentimento de seu paciente, antes mesmo de iniciar qualquer atividade de cuidados em prol da vida e saúde do paciente.

358 _{BUERES, Alberto J. Responsabilidad ... cit. 3ª edição. Buenos Aires: Hammurabi, 2006, p.124, nota 97.}

Tradução livre. No original: “En rigor, la voluntad del paciente desempeña un rol complejo en ele acto médico, a saber: 1) Es parte constitutiva del consentimiento al celebrasrse el contraxto – si es que el acto médico tiene naturaleza contractual -; y 2) Es un elemento que legitima el actuar del facultativo, de donde cabe afirmar que constituye un deber de éste el obtener esa voluntad del asistido. Este deber está contemplado de forma expresa en el art. 32 de la Constituición italiana”.

359 _{CORRÊA, Adriana Espíndola. Consentimento livre e esclarecido – o corpo objeto de relações jurídicas.}

187 5.3.1 Consentimento expresso e consentimento tácito

O consentimento envolve um verdadeiro processo decisório do paciente, muito mais que um mero concordar em submeter-se a determinado tratamento proposto360. E para que essa decisão seja considerada válida, deve conter dois aspectos distintos: a compreensão e a voluntariedade.361

O consentimento entendido como processo e não como ato de aperfeiçoamento instantâneo oferece várias vantagens, a primeira delas de que o paciente participa ativamente da tomada de decisão, com conhecimento de causa.362 _{Receber as}

informações de maneira paulatina, ao longo do tempo, conforme novos desdobramentos ocorram, v.g., a chegada de resultado de exame complementar de imagem, a análise empreendida por profissional de outra área etc., facilita a sua assimilação e compreensão, por não ter que digerir todo o manancial de informações de uma única vez.

Além disso, ao participar ativamente do processo decisório o paciente encara a decisão não como tendo sido imposta pelo profissional, mas como sendo também sua. Há, assim, um processo de introjeção, e a partir dele o nível de adesão ao tratamento será muito mais significativo, vez que o paciente não deve cumprir com algo que lhe foi forçado, mas sim com um tratamento a que ele livremente escolheu aderir.

360

Importante referir que o artigo 111 do Código Civil estabelece que o silêncio importa em anuência expressa quando as circunstancias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa. O Professor Nestor Duarte, ao comentar o dispositivo sub examine invoca a lição de Serpa Lopes, que concluiu que, para que o silencio opere juridicamente, é necessário: “a) a manifestação da vontade mediante um comportamento negativo; b) que as circunstancias sejam concludentes; c) que a parte tenha o dever ou obrigação, bem como a possibilidade de falar; d) a convicção da outra parte de haver no comportamento negativo uma direção inequívoca e incompatível com a expressão de vontade oposta.” (DUARTE, Nestor in Código civil comentado, coord.: PELUSO, Cezar. 5ª edição, São Paulo: Manole, 2011, p.102).

Já Paulo Lobo sublinha que a manifestação pelo silêncio apenas é vinculativa caso a circunstâncias ou os usos permitam concluir que a ausência da vontade exteriorizada tenha efeito de concordância, denominado essa hipótese como “silêncio eloquente”. Adverte o autor, por fim, que o silêncio não há de ser confundido com a manifestação tácita, porquanto esta deriva de um fazer, enquanto aquele representa um não fazer ou um não dizer. (LOBO, Paulo. Direito Civil: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2009, p.252)

361 _{HIGHTON, Elena I. et WIERZBA, Sandra M. La relación ... cit., p.45.} 362 _{HIGHTON, Elena I. et WIERZBA, Sandra M. La relación ... cit., p.57.}

188 Como vantagem adicional, pode-se mencionar que os pacientes que participam ativamente de um processo de consentimento, com bastante envolvimento, mais dificilmente proporão ações judiciais contra os profissionais, visto que a escolha, após processo informativo correto, será sua, e com isso passa o paciente a ter maior consciência dos riscos aos quais se submeterá.

Vale ponderar, que procedimentos de menor complexidade como a indicação de um remédio para uma afecção de natureza mais simples ou o requerimento de exame laboratorial de rotina não demandarão a concordância expressa do paciente, menos ainda sob a forma escrita. O fato de o paciente começar a fazer uso da medicação prescrita ou a realização do exame indicarão que, tacitamente, o paciente declarou sua vontade, dando seu consentimento para o tratamento que lhe fora proposto.

5.3.2 Casos em que se exige consentimento expresso

Há algumas normas brasileiras que fazem referência explícita à necessidade de consentimento expresso para que possam ser praticados atos que interfiram na esfera da saúde e da vida do indivíduo. A primeira delas é a Resolução 196 de 1996, do Conselho Nacional de saúde (ligado ao Ministério da Saúde) e que regulamenta as pesquisas realizadas com seres humanos. Logo após o seu preâmbulo consta uma série de definições visando aclarar o significado de termos específicos utilizados pela já referida norma. Encontra-se naquela seção a definição para o termo ‘consentimento livre e esclarecido’, in verbis: “anuência do sujeito da pesquisa e/ou de seu representante legal, livre de vícios (simulação, fraude ou erro), dependência, subordinação ou intimidação, após explicação completa e pormenorizada sobre a natureza da pesquisa, seus objetivos, métodos, benefícios previsto, potenciais riscos e o incômodo que esta possa acarretar, formulada em um termo de consentimento, autorizando sua participação voluntária na pesquisa”.

Note-se que a resolução faz menção a que o consentimento do sujeito de pesquisa deve ser manifesto através de termo de consentimento, sendo ele conditio sine qua non para a realização de qualquer pesquisa dessa natureza. Dada a especial vulnerabilidade desses sujeitos, por serem portadores de doenças (muitas delas graves) para as quais se busca novas drogas, ou ainda, por serem pessoas altruístas, que se arriscam

189 para poder propiciar uma evolução nos atuais tratamentos de várias moléstias, é requerido lhes seja dado nível máximo de informação – informação exaustiva – para só então poder obter seu consentimento que, além de expresso, deve ser outorgado, como já referido, como requisito formal, por escrito.363 Também há determinação em igual sentido no Código de Ética Médica, que estatui ser vedado ao médico realizar pesquisa que envolva seres humanos, sem antes obter do potencial sujeito seu consentimento livre e esclarecido.364

Também a Lei dos Transplantes exige consentimento expresso, mesmo que para a realização de auto-transplante, como é o caso de tecido muscular ou de pele, o

363 _{Resolução 196/1996 (CNS/MS)}

“III - Aspectos éticos da pesquisa envolvendo seres humanos

III.3 A pesquisa em qualquer área do conhecimento, envolvendo seres humanos deverá observar as seguintes exigências:

[...]

g) contar com o consentimento livre e esclarecido do sujeito da pesquisa e/ou seu representante legal;” IV - Consentimento livre e esclarecido

O respeito devido à dignidade humana exige que toda pesquisa se processe após consentimento livre e esclarecido dos sujeitos, indivíduos ou grupos que por si e/ou por seus representantes legais manifestem a sua anuência à participação na pesquisa.

IV.1 - Exige-se que o esclarecimento dos sujeitos se faça em linguagem acessível e que inclua necessariamente os seguintes aspectos:

a) a justificativa, os objetivos e os procedimentos que serão utilizados na pesquisa; b) os desconfortos e riscos possíveis e os benefícios esperados;

c) os métodos alternativos existentes;

d) a forma de acompanhamento e assistência, assim como seus responsáveis;

e) a garantia de esclarecimento, antes e durante o curso da pesquisa, sobre a metodologia, informando a possibilidade de inclusão em grupo controle ou placebo;

f) a liberdade do sujeito se recusar a participar ou retirar seu consentimento, em qualquer fase da pesquisa, sem penalização alguma e sem prejuízo ao seu cuidado;

g) a garantia do sigilo que assegure a privacidade dos sujeitos quanto aos dados confidenciais envolvidos na pesquisa;

h) as formas de ressarcimento das despesas decorrentes da participação na pesquisa; e i) as formas de indenização diante de eventuais danos decorrentes da pesquisa.

IV.2 - O termo de consentimento livre e esclarecido obedecerá aos seguintes requisitos:

a) ser elaborado pelo pesquisador responsável, expressando o cumprimento de cada uma das exigências acima;

b) ser aprovado pelo Comitê de Ética em Pesquisa que referenda a investigação;

c) ser assinado ou identificado por impressão dactiloscópica, por todos e cada um dos sujeitos da pesquisa ou por seus representantes legais; e

d) ser elaborado em duas vias, sendo uma retida pelo sujeito da pesquisa ou por seu representante legal e uma arquivada pelo pesquisador.” (salientou-se).

364 _{Art. 101: “Deixar de obter do paciente ou de seu representante legal o termo de consentimento livre e}

esclarecido para a realização de pesquisa envolvendo seres humanos, após as devidas explicações sobre a natureza e as consequências da pesquisa.

Parágrafo único. No caso do sujeito de pesquisa ser menor de idade, além do consentimento de seu representante legal, é necessário seu assentimento livre e esclarecido na medida de sua compreensão.”.

190 consentimento deve ficar registrado no prontuário do próprio paciente. No que diz respeito aos transplantes heterólogos, em que doador e receptor são pessoas diversas, o transplante só poderá ser realizado com consentimento expresso do receptor.365

Outro caso que também requer consentimento expresso do indivíduo é o do teste da sorologia para o vírus da AIDS (Anti-HIV), consentimento que deve ser concedido na forma escrita, para que possa ser realizado por laboratórios de análises clínicas.366 A idéia por trás desta exigência de consentimento expresso é a de proteger os portadores do HIV de eventuais discriminações que possam vir a sofrer em função da doença, que ainda é – mais de trinta anos após sua descoberta – fonte de preconceito contra seus portadores.367

5.3.3 Tempo do consentimento

O jurista argentino Alberto J. Bueres afirma que com frequência o contrato médico é de trato sucessivo, especialmente se seu objeto é a realização de diagnóstico ou

365 _{Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997}

“Artigo 9o _{: É permitida à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, órgãos e partes do}

próprio corpo vivo, para fins terapêuticos ou para transplantes em cônjuge ou parentes consangüíneos até o quarto grau, inclusive, na forma do § 4o _{deste artigo, ou em qualquer outra pessoa, mediante autorização}

judicial, dispensada esta em relação à medula óssea. [...]

§ 8º O auto-transplante depende apenas do consentimento do próprio indivíduo, registrado em seu prontuário médico ou, se ele for juridicamente incapaz, de um de seus pais ou responsáveis legais.

[...]

Artigo 10. O transplante ou enxerto só se fará com o consentimento expresso do receptor, assim inscrito