Projetando uma noção ampla de inconstitucionalidade, Jorge Miranda ensina que constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos relativos, tratando da “relação que se estabelece entre uma coisa – a Constituição – e outra coisa – um comportamento – que lhe está ou não conforme, que cabe ou não cabe no seu sentido, que tem nela ou não a sua base”562. Daí ser imprescindível conhecer a fundo tanto a referência constitucional, quanto à natureza do comportamento analisado, para, então, qualificar o vínculo estabelecido, se harmônico ou não, e em que medida. Este é um processo não apenas lógico, mas, sobretudo, valorativo.
558
Ivo Dantas agasalha, também, em seu elenco de cláusulas pétreas, alguns dos direitos dos servidores públicos (DANTAS, Ivo. Direito Adquirido, Emendas Constitucionais e Controle de Constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p.44-45, 1997).
559
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 365, 2001.
560
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de Justiça (um Ensaio sobre os Limites Materiais ao Poder de Reforma). São Paulo: Malheiros, p. 244-247, 1999.
561
MARINHO, Josaphat. Constituição e Direitos Sociais. In: RIBEIRO, Lélia Guimarães Carvalho, PAMPLONA FILHO, Rodolfo (Coord.). Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, p. 47, 1998.
562
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. Constituição e Inconstitucionalidade. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, p. 310-312, 1996.
Lidamos, em sede de inconstitucionalidade, com a questão da validade, que se caracteriza a partir de aspectos não apenas formais, mas também materiais, que devem ser apreciados valorativamente. Reputa-se inválida, assim, de acordo com a lição de Larenz, a disposição legislativa que contradiga a Constituição - mesmo nos princípios desta -, desde quando as normas constitucionais precedem em hierarquia todas as demais normas jurídicas563.
A inconstitucionalidade, para Jorge Miranda, expressa uma relação de desconformidade, e não de mera incompatibilidade. Não é a simples contradição, como explica, mas a relação de inadequação e inidoneidade perante a norma constitucional. Para ele, tal transgressão deve ser situada especificamente em determinada norma, lembrando que não se transgridem todas as normas ao mesmo tempo e de igual modo. A análise de constitucionalidade deve ser, por conseguinte, um procedimento rigoroso e pontual564. Consideramos esse ponto de vista um tanto restritivo, especialmente para averiguar a observância de princípios relativos a direitos fundamentais, freqüentemente passíveis de sofrer ofensa oblíqua por leis supervenientes. Não obstante, acreditamos que o exame de constitucionalidade deve, sim, atender a critérios. Não pode ser um jogo de meros palpites, ao sabor da conveniência do intérprete.
Nos parece mais equilibrada e correta a observação de José Afonso da Silva, segundo a qual os ditames da Constituição são condição de legitimidade das normas ordinárias e complementares, requerendo delas uma conformação formal e substancial. A validade das leis, em verdade, emana da norma constitucional, segundo um princípio de compatibilidade vertical. Por isso, com efeito, as normas jurídicas discordantes ou divergentes com a Constituição, devem ser julgadas ilegítimas e inválidas. Inconstitucionais, portanto565.
Defensor da idéia de interpretação conforme a Constituição como mecanismo de controle de constitucionalidade, antes de encará-la como preceito hermenêutico, Luís Roberto Barroso noticia a posição do Supremo Tribunal Federal do Brasil, no sentido de julgar parcialmente inconstitucionais as leis submetidas à interpretação conforme a Constituição. Para ele, a interpretação conforme a Constituição permite que se declare ilegítima determinada leitura de uma norma legal 566.
21.2. Supremacia da Constituição.
O conceito de inconstitucionalidade só é possível na medida em que se aceite a premissa da supremacia da Constituição. E esta, conforme Oscar Vilhena Vieira, tem a sua origem atribuída ao pensamento de Locke, “O primeiro a formular na teoria política moderna um argumento a favor do constitucionalismo”. Teria sido ele o responsável pela descrição do legislativo como poder constituído e limitado567.
563
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, p. 479, 1997.
564
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. Constituição e Inconstitucionalidade. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, p. 312 e 315, 1996.
565
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 4. ed. São Paulo: Malheiros, p. 55, 2000.
566
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 3. ed. São Paulo: Saraiva, p. 182-184 e 187, 1999.
567
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de Justiça (um Ensaio sobre os Limites Materiais ao
O sentido prático da supremacia constitucional na apreciação das leis deu-se a partir do histórico julgamento do caso Marbury versus Madison, pela Suprema Corte norte- americana, em 1803. Ali inaugurou-se o controle de constitucionalidade propriamente dito, com a proclamação da inconstitucionalidade de uma lei, por meio do poder judiciário, que ali se apresentava como intérprete qualificado da Constituição. A despeito da inexistência de previsão constitucional de mecanismos de controle da constitucionalidade das leis, o Juiz Marshall, então, desenvolveu irretorquível raciocínio, segundo o qual ou a Constituição controla os atos legislativos que a contrariem, ou poderá ser modificada por mero ato ordinário do legislativo568.
21.3. Justiça constitucional.
Surge, então, a noção de justiça constitucional, que parte, na lição de Enterría, da consideração da Constituição como norma jurídica, invocável em juízo pelos cidadãos, e não apenas organizadora dos poderes superiores, como até então se estimava. Tal idéia, desenvolvida até os dias atuais, abre sólida perspectiva para os direitos fundamentais, que podem aspirar uma efetividade, para além da mera enunciação formal. O controle de constitucionalidade previne o arbítrio do legislador, preservando valores magnos, cuja imposição adquire um relevante instrumento569.
O controle de constitucionalidade afigura-se como interpretação orgânica, levada a efeito pelos tribunais ou cortes constitucionais, que ficam com o compromisso de atuar de acordo com os direitos fundamentais. Tal circunstância autoriza a afirmativa de Alexy, de que a ciência dos direitos fundamentais converteu-se, em larga medida, na ciência da jurisprudência constitucional570.
21.4. Controle material de constitucionalidade.
O controle material de constitucionalidade dos atos do legislador, todavia, está distante de ser matéria pacífica. Na verdade, como destaca Canotilho, esta previsão afeta a discricionariedade legislativa, reivindicada para assegurar o poder de criação do legislador. Argumenta-se que a esfera volitiva do legislador, sintonizada com a representação política que exerce, não deve estar sob a ameaçadora égide do controle judicial. Teria o legislador, nessa perspectiva, a prerrogativa de ponderar livremente acerca dos fatores econômicos e sociais que incidem no seu trabalho de conformação, tarefa estranha ao mister de um órgão judicial. Tais considerações, no entanto, resvalam para a pretensão de um caráter soberano da legislação, idéia criticada por Canotilho, muito embora este admita que o problema carece de maior reflexão571.
O pressuposto da discussão em torno da interferência do poder de controle sobre os atos do legislativo consiste, ainda assim, na noção de que a apreciação de constitucionalidade é uma importante garantia contra os eventuais detentores do poder, assinala com pertinência Ivo Dantas. Não raro, as maiorias parlamentares investem contra
568
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, p. 276-277, 1998.
569
ENTERRÍA, Eduardo García de. La Democracia y el Lugar de la Ley. In: ENTERRÍA, Eduardo García de, MENÉNDEZ, Aurelio Menéndez. El Derecho, la Ley y el Juez. Dos Estudios. Madrid: Editorial Civitas, p. 47- 48, 1997.
570
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, p. 23, 1997.
571
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. Coimbra: Coimbra Editora, p. 240-241, 1994.
direitos fundamentais, com o objetivo de facilitar as suas plataformas políticas. E, por seu turno, a Constituição não pode ficar à mercê de semelhantes iniciativas572.
Conquanto não se negue ser imprescindível, o controle material de constitucionalidade é, também, delicado, em virtude do aspecto político que se reveste para ingressar no exame de conteúdo da norma. Não adianta, portanto, dizer que o controle dessa natureza é estritamente técnico, porque não é. Carrega consigo uma substância política irrecusável573. Isto não significa, contudo, que o órgão de controle aja discricionariamente. Pensaríamos assim numa linha hartiana ou kelseniana, que não abraçamos. Pensamos, ao contrário, como Dworkin, que o juízo político é essencial à interpretação jurídica, mas obedece a parâmetros contidos nos princípios jurídicos. Não é um vale-tudo.
A necessidade de mecanismos de controle de inconstitucionalidade material apresenta-se com ênfase em países emergentes como o Brasil, que ainda estão longe de afirmar condições mínimas de dignidade substancial para o seu povo. Aqui os direitos fundamentais, muitos deles sequer projetados na prática, ficam vulneráveis a contumazes retrocessos jurídicos, como afirma Bonavides, em conseqüência de fatores econômicos, políticos e financeiros. O Estado habitualmente tem sido alvo de medidas de enfraquecimento, reduzindo, assim, a sua capacidade de fomentar o desenvolvimento dos direitos sociais, ao argumento de uma suposta reestruturação aos moldes da globalização em curso574.
21.5. Vícios legislativos.
Ao cabo destas perorações, permitimo-nos suscitar a apreensão de um conceito mais abrangente de inconstitucionalidade, da lavra de Marcelo Caetano. Para ele, a inconstitucionalidade é “o vício das leis que provenham de órgão que a Constituição não considere competente, ou que não tenham sido elaboradas de acordo com o processo prescrito na Constituição ou contenham normas opostas às constitucionalmente consagradas”575.
Emerge, por conseguinte, a idéia de inconstitucionalidade como vício legislativo, seja de forma, seja de conteúdo. Os vícios de conteúdo, que nos interessam especificamente, são classificados por Jorge Miranda em dois tipos: violação de lei constitucional e desvio de poder legislativo. A violação de lei constitucional se afigura pela pura e simples contradição de comandos entre a lei e a Constituição. Já o desvio de poder legislativo sucede com a contradição entre o objeto e o sentido do ato e a norma constitucional, ou, então entre o fim do ato legislativo e o fim constitucionalmente proclamado576.
A questão do desvio de poder dos atos legislativos atinge diretamente a normatividade dos preceitos programáticos definidores dos fins organizacionais e econômicos da sociedade. Lembra Paulo Pimenta que as normas constitucionais programáticas limitam a atividade do legislador – no sentido da sua eficácia negativa – atrelando o processo de
572
DANTAS, Ivo. Instituições de Direito Constitucional Brasileiro. Volume I. Curitiba: Juruá, p. 186, 1999.
573
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, p. 269-270, 1998.
574
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, p. 553, 1998.
575
Apud DANTAS, Ivo. Instituições de Direito Constitucional Brasileiro. Volume I. Curitiba: Juruá, p. 189, 1999.
576
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. Constituição e Inconstitucionalidade. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, p. 344, 1996.
conformação legislativa da Constituição. Havendo, portanto, desvio dessa ordem, impõe-se o controle de constitucionalidade inspirado no conteúdo programático da Constituição577.
A tese defendida por Paulo Pimenta encontra eco nas lições de Jorge Miranda, que escreve: “As normas que consagram direitos econômicos, sociais e culturais são quase todas normas programáticas, conforme se sabe, e a inconstitucionalidade por omissão é a sua violação mais característica. Não deixa, porém, de se registrar inconstitucionalidade por acção (inconstitucionalidade material) na hipótese de normas legais contrárias (designadamente por desvio de poder legislativo) e na hipótese de revogação (não, logicamente, de declaração de inconstitucionalidade) de normas legais destinadas a conferir exeqüibilidade às normas constitucionais, sem que elas sejam substituídas por outras”578.
21.6. Inconstitucionalidade de normas constitucionais.
Questão paralela de grande importância diz respeito à possibilidade, ou não, de inconstitucionalidade de normas constitucionais. Seu deslinde afeta a abrangência do controle de constitucionalidade, ou seja, se os tribunais e as cortes constitucionais estão autorizados a declarar a inconstitucionalidade de emendas constitucionais e de dispositivos da Constituição propriamente dita.
O assunto ganhou impulso com a célebre obra de Bachof, na qual o constitucionalista alemão concebeu a possibilidade de uma inconstitucionalidade de normas constitucionais, assegurando a sua submissão ao controle judicial579.
Na concepção de Bachof, a constitucionalidade de normas da Constituição deve ser analisada à luz de todo o direito incorporado na Constituição ou por ela pressuposto. Admite, portanto, que este juízo de constitucionalidade leve em conta normas metaconstitucionais. Para tanto, acolhe a idéia de que os direitos fundamentais elementares têm força obrigatória anterior a todo o direito positivo, condicionando, inclusive, a validade deste. E, em defesa da sua argumentação, invoca a doutrina de Krüger, para quem o artigo 1º, nº 3, da Lei Fundamental da Alemanha, de 1949 (“Art 1º (...) 3. Os direitos fundamentais a seguir enunciados vinculam, como direito diretamente aplicável, os poderes legislativo, executivo e judicial”), ao qualificar os direitos fundamentais como diretamente aplicáveis, e a eles vincular os poderes do Estado, dentre eles o poder legislativo, também obrigou o legislador constitucional a respeitar tais direitos fundamentais580.
Produto de um particular momento histórico, no qual a Alemanha acabava de despedir-se do regime hitlerista, a tese de Bachof procura impedir a repetição de violações à democracia e à dignidade da pessoa humana, supostamente baseadas na institucionalidade.
Registre-se que a idéia de limitação do poder legislativo por direitos tidos como naturais evoca a teoria política de Locke, segundo a qual estes antecedem o próprio Estado, conforme explica Oscar Vilhena Vieira581. Toma o cuidado, porém, Bachof, de
577
PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais Programáticas. São Paulo: Max Limonad, p. 202-203, 1999.
578
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Direitos Fundamentais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, p. 351, 1998.
579
BACHOF, Ott o. Normas Constitucionais Inconstitucionais? Coimbra: Almedina, p. 12, 1994.
580
BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais? Coimbra: Almedina, p. 25, 32-33 e 86, 1994.
581
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de Justiça (um Ensaio sobre os Limites Materiais ao
sublinhar que o direito supralegal a que se refere tem cunho objetivo, consubstanciado de maneira sistemática, diferindo inteiramente do mero recurso à consciência individual como fundamento de validade ou fonte de decisões judiciais. No fundo, sua convicção reside em que a inconstitucionalidade ocorre quando uma norma apenas constitucionalmente formal ofende norma ou normas a um só tempo constitucionalmente formais e materiais 582.
No Brasil, o controle de constitucionalidade de normas constitucionais – ao menos daquelas incluídas na Constituição por emendas do poder de reforma - já é uma realidade. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 939-7-DF583, estipulou que as emendas constitucionais devem ficar adstritas à reverência absoluta aos limites materiais conhecidos como cláusulas pétreas. Havendo violação, como observa Luís Roberto Barroso, as emendas sujeitam-se ao controle judicial de constitucionalidade, devendo ter pronunciada a sua invalidade584.
Tal precedente jurisprudencial restou por consagrar a posição em favor da hierarquização interna na própria Constituição, sustentada, dentre outros, por Ivo Dantas585. Afinal, se as normas incluídas ao texto constitucional sob a forma de emendas constitucionais podem ser declaradas inconstitucionais, isto resulta do maior tônus jurídico das normas que se apresentam como limites materiais, na acepção do artigo 60, parágrafo 4º, da Constituição de 1988.
21.7. Preservação de direitos fundamentais.
O controle de constitucionalidade, no seu aspecto material, encontra a sua razão de ser na necessidade de preservação do conteúdo progressivo dos direitos fundamentais. Uma vez proclamadas tais conquistas em favor da dignidade do ser humano, não se admite que possa haver recuo, mesmo numa perspectiva histórica. É bem verdade que, nesse raciocínio, nos aproximamos de uma idéia cara ao jusnaturalismo, mas nem por isso pouco pertinente. Eis a síntese que Bidart Campos sugere a respeito: “Por fin, vuelve la vieja idea escolástica: el derecho natural crece por adición, pero no disminuye por sustracción. La historicidad de los derechos, o el derecho natural de contenido progresivo – y hasta variable – no convalidan retrocesos; superada la esclavitud, no podríamos regresar a ella; alcanzados los derechos sociales y económicos, no podríamos quedarnos únicamente con los viejos derechos clásicamente denominados civiles; reconocida ampliamente – hasta la doctrina social de la Iglesia – la libertad religiosa, no podríamos restaurar la Inquisición”586.
Frente ao risco de excessiva politização da idéia de bloqueio ao retrocesso social, que poderia redundar no desprestígio de tão importante propósito, Canotilho agrega, oportunamente, a possibilidade de extração, no próprio ordenamento jurídico-constitucional, da proibição do recuo em tais conquistas, mais precisamente, invocando a observância das normas programáticas. Veja-se o seu posicionamento: “não é apenas importante, sob o ponto
582
BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais? Coimbra: Almedina, p. 44-45, 55 e 62-63, 1994.
583
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADIn nº 939-7-DF. Relator: Ministro Sydney Sanches. In: Diário da Justiça da União de 21.1.94, p. 193.
584
BARROSO, Luís Roberto. A Constituição e o Conflito de Normas no Tempo. In: MIRANDA, Jorge (Org.). Perspectivas Constitucionais nos 20 anos da Constituição de 1976. Volume I. Coimbra: Coimbra Editora, p. 51, 1996.
585
DANTAS, Ivo. Direito Adquirido, Emendas Constitucionais e Controle de Constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 5, 42-43, 1997.
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de vista político, que o retrocesso social constitua um limite para o legislador; interessa também que, sob o ponto de vista jurídico-constitucional, esse retrocesso surja como arbitrariamente violador das imposições ou programa constitucional”587.
22. Interpretação das Leis Conforme a Constituição.