Poder constituinte.

A gênese das Constituições modernas, como resultantes da emanação de um poder constituinte, está vinculada às idéias de racionalidade e igualdade, na formulação jusnaturalista. Nisso, a origem do constitucionalismo se alinha ao surgimento dos direitos humanos enquanto tais. Da razão natural, entretanto, a lei e o direito passam a ser influenciados pelo contratualismo de Rousseau e dos pais da pátria norte-americana, que propõem sua elaboração de acordo com a vontade humana. A defesa de um poder aceito a partir do consentimento concreto, privilegiando os procedimentos coletivos de deliberação, em detrimento do esforço decodificador da abstração dos direitos naturais, veio a estabelecer o substrato para a noção de poder constituinte92.

Numa abordagem contemporânea, o poder constituinte repousa na força do povo, aqui entendido como um sujeito constituído de pessoas capazes de decidir sobre a conformação da ordem político-social. Povo, portanto, na sua dimensão pluralista, ou seja, como uma pluralidade de forças culturais, sociais e políticas, tais como partidos, igrejas, associações e personalidades, que participam de modo influente no processo constituinte. É essa comunidade aberta de sujeitos constituintes que firmam entre si o contrato social e consentem acerca dos valores e destinos de uma nação93.

3.2. Conceito.

A Constituição pode ser enxergada a partir de duas perspectivas distintas: uma material e outra formal. No enfoque material, a Constituição é vista de acordo com o seu objeto, seu conteúdo e sua função. Já no plano formal, o importante é destacar a posição das

90

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Direitos Fundamentais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, p. 348-349, 1998.

91

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. Coimbra: Coimbra Editora, p. 363, 1994.

92

VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de Justiça (um Ensaio sobre os Limites Materiais ao

Poder de Reforma). São Paulo: Malheiros, p. 41, 1999. 93

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, p. 75-76, 2000.

normas constitucionais no concerto do ordenamento jurídico, ou melhor, em face das demais normas jurídicas94.

3.2.1. Constituição material.

Convém, a esta altura, definir Constituição material. Recorremos à elaborada expressão de Canotilho, que a conceitua como “o conjunto de fins e valores constitutivos do princípio efectivo da unidade e permanência de um ordenamento jurídico (dimensão objectiva), e o conjunto de forças políticas e sociais (dimensão subjectiva) que exprimem esses fins e valores, assegurando a estes a respectiva prossecução e concretização, algumas vezes para além da própria constituição escrita”. Note-se que o constitucionalista português afasta-se da convencional idéia que assimila a Constituição material como mero poder de fato. Faz questão, aliás, de realçar a função ordenadora da Constituição material95.

Essa Constituição material, dotada de função ordenadora, goza de certos atributos, conforme destaca Ivo Dantas. São eles a supremacia e a efetividade. Uma Constituição apenas será efetivamente material na medida em que a sua égide pairar sobre o ordenamento jurídico, refletindo a consideração de matérias essenciais e fundamentais à configuração ideológica do Estado. Para o autor, tais opções são necessariamente aquelas feitas pelo poder constituinte. Paralelamente, ao lado dessa nota de supremacia, a Constituição material deve gozar de observância pela sociedade, expressando a sua efetividade como outro atributo central96.

Tanto a visão doutrinária de Canotilho, quanto a de Ivo Dantas, superam o rígido conceito de Constituição material esposado por Carl Schmidt, como “conjunto das condições concretas da unidade política e da ordem social de um determinado Estado”97. Ambos também parecem rejeitar a proposta de incorporação à Constituição material de conteúdos supralegais, reivindicada por Bachof98. Isso demonstra que o direito constitucional deixa de ser essencialmente o reflexo das circunstâncias políticas, para tornar-se também conformador da sociedade, assegurando para si, cada vez mais, uma dimensão jurídica, se não absoluta, pelo menos hegemônica.

3.2.2. Constituição formal.

Discorrendo sobre o sentido formal da Constituição, José Afonso da Silva alude a um conjunto de normas e princípios contidos num documento solene estabelecido pelo poder constituinte e dotado de rigidez99. Conceituada a rigidez como a imutabilidade relativa das normas constitucionais, que condiciona as alterações nelas incidentes a processos especiais de índole também constitucional, fica evidenciada a pertinência da vinculação, sugerida por Bachof, entre a Constituição formal e as particularidades dos seus correspondentes ritos de aprovação e alteração100.

94

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. Constituição e Inconstitucionalidade. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, p. 10 e 12-13, 1996.

95

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, p. 1103-1104, 2000.

96

DANTAS, Ivo. Instituições de Direito Constitucional Brasileiro. Volume I. Curitiba: Juruá, p. 122, 1999.

97

Apud BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais? Coimbra: Almedina, p. 38, 1994.

98

BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais? Coimbra: Almedina, p. 46, 1994.

99

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 4. ed. São Paulo: Malheiros, p. 40, 2000.

100

Para José Afonso da Silva, “uma das conseqüências da rigidez é exatamente transformar em constitucionais todas as disposições que integram a constituição”. Deste ponto de vista, refuta a matização doutrinária que sustenta a existência de normas não constitucionais nas Constituições escritas. Ao mesmo tempo, impugna a tese que ignora a juridicidade de certas normas inscritas no texto constitucional. Em suma: sua opinião considera haver uma transmudação das normas ditas materialmente constitucionais, que ao ingressarem no corpo escrito da Constituição rígida deixariam automaticamente de diferenciar-se frente às normas de direito constitucional formal101.

Numa acepção contemporânea, Ivo Dantas aponta uma proposta abrangente e enriquecida para o conceito de Constituição formal, agregando à tradicional idéia de documento solene o requisito de portar “valores sociais maiores consagrados pela sociedade”102. Isto nos parece sugerir a necessidade de enfatizar os princípios constitucionais, cuja relevância será objeto de posterior análise específica (Capítulo 2, item 9).