17.1. Programaticidade e direitos fundamentais.
Inicialmente, é preciso situar, na linha de Canotilho, que a questão da legitimação constitucional depende, na medida do possível, da fixação de fins e tarefas ao Estado, as quais deverão ser derivadas de forma dinâmica, sujeitando os órgãos de direção política (inclusive o poder legislativo) às imposições constitucionais, especialmente no tocante à efetivação dos direitos fundamentais prestacionais464. E essa atribuição de fins ao Estado encontra orientação justamente no teor das normas programáticas, como assinala José Afonso da Silva465.
Bonavides recorda que a programaticidade das normas constitucionais nasceu imbricada aos direitos fundamentais, dando a entender que a sua eficácia deve ser privilegiada, com intensidade proporcional ao prestígio atribuído àqueles466.
17.2. Conceito.
José Afonso da Silva lançou o seu conceito sistemático de normas programáticas, de modo a considerá-las “normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhe os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos,
461
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, p. 217-218 e 402, 2000.
462
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. Constituição e Inconstitucionalidade. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, p. 255-256, 1996.
463
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de Justiça (um Ensaio sobre os Limites Materiais ao
Poder de Reforma). São Paulo: Malheiros, p. 195, 1999. 464
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. Coimbra: Coimbra Editora, p. 18-19, 1994.
465
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 4. ed. São Paulo: Malheiros, p. 141, 2000; Paulo Pimenta destaca o conteúdo ético-social das normas programáticas (PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais Programáticas. São Paulo: Max Limonad, p. 109, 1999); Jorge Miranda vislumbra nas finalidades outorgadas por intermédio das normas programáticas a perspectiva de um enlace entre Estado e sociedade (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo
IV. Direitos Fundamentais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, p. 344, 1998). 466
jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado”467.
Luís Roberto Barroso define as normas programáticas como “disposições indicadoras de valores a serem preservados e fins sociais a serem alcançados”. Seu objeto, para ele, é o estabelecimento de princípios e a fixação de programas de ação468.
Paulo Pimenta afirma que normas programáticas “são normas jurídicas inseridas na Constituição Jurídica que representam uma tentativa do constituinte em conciliar os interesses opostos dos grupos sociais, tendo conteúdo econômico-social, função eficacial de programa, que, entretanto, obrigam os órgãos integrantes da organização política do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário), mediante a determinação dos princípios que por eles devem ser cumpridos” 469.
Todas essas definições buscam conciliar as abordagens dirigente e compromissária da Constituição, destacando a força normativa das normas programáticas como elemento essencial para esse propósito.
17.3. Juridicidade das normas programáticas.
As normas programáticas, cumpre salientar, apresentam-se sob a forma de diretrizes, e estas, segundo Dworkin, propõem objetivos a serem alcançados, geralmente, diz ele, consubstanciados em melhoras de âmbito econômico, político ou social470.
Crítico da resistência à juridicidade das normas programáticas, que identifica como uma reação aos avanços sociais, incômodos às estruturas de poder político e econômico, José Afonso da Silva repele tal atitude de desprestígio aos preceitos de natureza programática471. Com o mesmo espírito, afirmam o caráter normativo das normas programáticas Edilsom Pereira de Farias472 e Paulo Pimenta (baseado em Crisafulli)473.
Para Bonavides, pouco importa que a Constituição esteja repleta de disposições desse teor: para ele, as normas programáticas gozam de eficácia vinculante474. E, curiosamente, quanto mais a doutrina assevera tal caráter vinculativo, as normas programáticas, pouco a pouco, perdem a sua original característica de programas475. Enfatiza- se o aspecto de serem normas, antes de serem programáticas.
467
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 4. ed. São Paulo: Malheiros, p. 138, 2000.
468
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 3. ed. São Paulo: Saraiva, p. 109, 1999.
469
PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais Programáticas. São Paulo: Max Limonad, p. 137, 1999.
470
DWORKIN, Ronald. Los Derechos em Serio. Barcelona: Ariel, p. 72, 1999.
471
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 4. ed. São Paulo: Malheiros, p. 152- 153, 2000.
472
FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos. A Honra, a Intimidade, a Vida Privada e a Imagem versus
a Liberdade de Expressão e Informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, p. 32, 1996. 473
PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais Programáticas. São Paulo: Max Limonad, p. 154, 1999.
474
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, p. 211, 1998.
475
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 4. ed. São Paulo: Malheiros, p. 154- 155, 2000.
Quanto às razões da consolidação desse caráter normativo das normas programáticas, nos parece pertinente a tese de Manoel Jorge e Silva Neto, segundo a qual o viço propriamente jurídico dessa categoria de normas constitucionais foi atiçado pelo princípio interpretativo da máxima efetividade476.
Coroando tais reflexões, José Afonso da Silva afiança que as normas programáticas têm eficácia jurídica direta, imediata e vinculante em determinados casos, quais sejam, nas situações em que:“I – estabelecem um dever para o legislador ordinário; II – condicionam a legislação futura, com a conseqüência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem; III – informam a concepção do Estado e da sociedade que inspiram a sua ordenação jurídica, mediante a atribuição de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do bem comum; IV – constituem sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; V – condicionam a atividade discricionária da administração e do judiciário; VI – criam situações jurídicas subjetivas de vantagem ou de desvantagem”477.
17.4. Eficácia negativa.
Significativo efeito jurídico da vigência de uma norma constitucional programática, embora costumeiramente ignorado, consiste na acepção negativa de sua eficácia condicionante. Vale dizer, mesmo que o comando programático fique esquecido no que pertine à sua positivação concreta no plano legislativo infraconstitucional ou no funcionamento dos órgãos públicos, e ali não produza efetividade substancial, terá que ser reconhecido, ao menos, no tocante à sua força inibitória frente à edição de normas e à adoção de condutas contrárias ao conteúdo do programa. Sendo assim, ainda que a norma programática não resulte numa conformação objetiva aos seus desígnios, não se pode relegá- la à condição de letra morta. Sua importância é fundamental para o exame e o controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos.
Preciosa peroração nesse sentido faz Maria Helena Diniz, ao descrever as funções eficaciais das normas constitucionais, invocando lições anteriores de Tércio Ferraz Jr. a respeito. Diz ela que tais funções podem ser classificadas em funções de programa, de resguardo e de bloqueio. A função eficacial de programa relaciona-se à consecução de fins sociais do Estado, dependentes, contudo, de integração legislativa. A função eficacial de resguardo permite, em conformidade com o que dispõem as normas constitucionais, a sua redução ou restrição por norma geral de escalão inferior. Nos interessa mais diretamente, nesse momento, analisar a função eficacial classificada como de bloqueio à futura atividade do órgão público competente para produzir normas.
Explana Maria Helena Diniz que as normas constitucionais contêm princípios e fins vinculantes para o poder público, que funcionam como autênticos limites para a elaboração ulterior de atos normativos, facultando aos lesados o direito de exigir a abstenção da prática de atos contrários ao conteúdo destes princípios e fins constitucionais. Consiste esta eficácia negativa na impossibilidade de emissão - pela legislação, pela administração e pela justiça - de comandos incompatíveis com o propósito constitucional, ainda que tais finalidades não estejam positivadas em norma especificamente legislativas, administrativas ou
476
SILVA NETO, Manoel Jorge e. O Princípio da Máxima Efetividade e a Interpretação Constitucional. São Paulo: LTr, p. 24, 1999.
477
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 4. ed. São Paulo: Malheiros, p. 164, 2000.
judiciais. Este condão negativo das normas constitucionais, diz ela, compele o poder público a não tomar direção contrária, provocando a paralisação das normas conflitantes com os seus fins e princípios. Isso autoriza os eventuais prejudicados a exigir, junto ao poder judiciário, a declaração de inconstitucionalidade de quaisquer atos normativos divorciados das direções e programas adotados constitucionalmente, assim como requerer decisões judiciais conformes a tais preceitos478.
A conjugação da função eficacial de programa com a função eficacial de bloqueio é perfeitamente possível na vigência de normas constitucionais programáticas, consoante de deduz da doutrina de Luís Roberto Barroso, que ao descrever as características das normas programáticas, sustenta que estas “fazem nascer um direito subjetivo negativo de exigir do Poder Público que se abstenha de praticar atos que contravenham os seus ditames”479.
17.5. Função interpretativa.
Canotilho nos esclarece acerca da função interpretativa dos preceitos programáticos, que se irradia aos órgãos concretizadores das normas constitucionais. Para ele, ainda que haja dificuldades quanto à função dirigente das normas programáticas, ou seja, em definir de que maneira os comandos nelas previstos devem implicar manifestações positivas de concretização, resulta consensual a idéia de que, ao menos, tais preceitos exercem o papel de parâmetros interpretativos, tanto em casos de nova regulamentação (que deve ser adequada às suas previsões), quanto também na atividade interpretativa do direito existente480.
Não deixa José Afonso da Silva de examinar tal eficácia interpretativa das normas programáticas, apontando a sua particular importância como orientação valorativa para a compreensão do sistema jurídico, devido à sua condição de princípios informadores do regime político-constitucional. Nesse sentido, sua convicção é que as normas programáticas estão numa esfera superior a outras do sistema constitucional ou legal, justamente porque constituem vetores da aplicação da lei, desde quando indicam fins sociais a serem atingidos481.
17.6. Classificação.
478
DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus Efeitos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, p. 116-121, 1997; No mesmo sentido, José Afonso da Silva frisa a faceta negativa da norma constitucional programática, escrevendo:
“Se não se tem o direito subjetivo no seu aspecto positivo, como poder de exigir uma prestação fundada numa norma constitucional programática, surge ele, porém, em seu aspecto negativo, como possibilidade de exigir que o Poder Público não pratique atos que a contravenham” (SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 4. ed. São Paulo: Malheiros, p. 177, 2000); Ainda em idêntica linha de princípio, Paulo Pimenta opina: “Afirma-se que as normas programáticas estabelecem uma competência negativamente vinculada porque o legislador ordinário não pode ser obrigado a regular o programa, conteúdo dessas disposições normativas, entretanto, não pode editar norma em sentido contrário ao disposto nas normas programáticas (PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais Programáticas. São Paulo: Max Limonad, p. 107, 1999).
479
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 3. ed. São Paulo: Saraiva, p. 109-110, 1999
480
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. Coimbra: Coimbra Editora, p. 301, 1994.
481
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 4. ed. São Paulo: Malheiros, p. 157- 158, 2000.
A classificação das normas programáticas, elaborada por José Afonso da Silva, propõe a existência de três categorias482: a) Normas programáticas vinculadas ao princípio da legalidade, que esgotam o seu conteúdo diretivo quando a lei respectiva é criada, dando- lhe concreção prática; b) Normas programáticas referidas aos poderes públicos, que vinculam especificamente a atuação dos poderes da União, dos órgãos municipais e estaduais, e; c) Normas programáticas dirigidas à ordem econômico-social em geral, que são princípios permanentes, devendo incidir sobre o sistema jurídico e vigorar mesmo após a edição de leis que venham a concretizá-las, pois essa concretização nunca será plena. Comentando esta última categoria - que interessa diretamente ao progresso deste trabalho -, Paulo Pimenta observa que tais são as normas programáticas inseridas no subsistema da Constituição econômica483.
17.7. Normas programáticas e direitos sociais.
Na perspectiva dos direitos fundamentais, é nítida a importância que deve ser atribuída às normas constitucionais programáticas. Afinal, na segunda dimensão de direitos fundamentais, a Constituição dificilmente promove o detalhamento suficiente ao exercício efetivo das prerrogativas sociais enunciadas. Tratando-se de prestações positivas, é natural que os órgãos estatais e a sociedade sejam convocados pela Constituição a engajar-se num processo de concretização das suas diretrizes. E o meio encontrado pelo constituinte para inscrever essa mensagem é a elaboração de normas programáticas. Caso não se dê a estas o tônus jurídico compatível com a sua missão constitucional, certamente perecerão os objetivos magnos da Constituição em matéria social.
Uma vez que os direitos sociais não são plenamente auto-executáveis, sua efetividade depende, na lição de José Eduardo Faria, de um compromisso com o bem-estar social, isto é, demandam uma ampla gama de programas governamentais e políticas públicas dirigidas a setores específicos da sociedade, sendo que a omissão quanto a tais programas importa automaticamente a denegação desses direitos484.
De acordo com tal pensamento, Bonavides afirma que a juridicidade das normas programáticas colabora decisivamente para reconciliar os conceitos jurídico e político da Constituição485. A via para tal possível conquista do constitucionalismo será admitir, ao lado de Canotilho, que não faz mais sentido a antítese entre programático e normativo. As normas programáticas, conquanto sejam abertas e carentes de concretização, assumem autêntica força normativa na sua realização concreta ou interpretativa486.