As propostas de flexibilização de direitos trabalhistas expressam o reflexo do processo de ajustamento produtivo, em curso no seio da economia, por ocasião da chamada 3ª Revolução Industrial. No plano das relações de produção, inegavelmente, operam-se profundas transformações que afetam diretamente o modo de organização da indústria contemporânea, afastada do padrão fordista, caracterizado pela utilização intensiva de trabalhadores numa mesma sede, sob critérios clássicos de subordinação, para desenvolver uma produção adaptada ao propósito de formação de estoques.
Hoje, o processo produtivo sofreu nítida descentralização e contingenciamento às metas do just-in-time, que condicionam o volume de bens produzidos à demanda, com o objetivo de otimizar o esforço industrial. É o modelo designado como toyotista, sintonizado com as novidades tecnológicas, para reestruturar a utilização do fator trabalho, enxugando a mão-de-obra ociosa, com a introdução de mecanismos de automação, e reorientando a forma de absorção dos trabalhadores ainda necessários.
Tudo isso sugere um novo padrão de contratação do trabalho, que atenda às conveniências econômicas, mediante a despersonalização da prestação laboral. Proliferam as novas formas de admissão de trabalho intermediado por outras empresas menores, distanciando o trabalhador do núcleo da indústria tomadora de serviços. Ganha grande impulso o trabalho autônomo, no sentido de diluir o vínculo direto do trabalhador com o novo modelo de indústria. Para os empregados que permanecem na empresa sob liames tradicionais, a noção de subordinação passa a ser reformulada, aparentemente concedendo-lhe maior autonomia, como forma de elevar os seus encargos. Surge a idéia do aproveitamento multifuncional dos empregados remanescentes, que passam a responsabilizar-se por tarefas
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GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 3. ed. São Paulo: Malheiros, p. 99-100, 2000.
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RANDS, Maurício. Desregulamentação e Desemprego: Observando o Panorama Internacional. In: Democracia & Mundo do Trabalho, Porto Alegre: 3CCM, número 3, p. 99-116, dez. 2001.
antes desempenhadas por trabalhadores dispensados. E a justificativa desse fenômeno invoca singelamente um sinal dos tempos, sob a forma de imperativo de irresistíveis circunstâncias. Consoante destaca Ianni, “A flexibilização dos processos de trabalho e produção implica uma acentuada e generalizada potenciação da capacidade produtiva da força de trabalho”. Dos recentes marcos tecnológicos e organizativos da produção, em moldes flexibilizados, decorre a possibilidade sedutora da dinamização quantitativa e qualitativa do trabalho. O modelo fordista dá lugar a uma pretensão racional mais insidiosa, destinada a submeter todos os fatores à sua lógica flexível738. O novo padrão intenta modificar, a seu modo, não apenas as referências técnicas, mas também as condições sociais, estimulando o surgimento de um trabalhador dito polivalente, que, inquieto, procura manter- se associado a um sistema produtivo que dá sinais de desinteresse quanto à sua preservação.
Identificado com o ideário flexibilista, José Pastore argumenta que a flexibilização trabalhista promove o ajuste ao uso de novas tecnologias, assegurando que os países que a adotam não são acometidos dos males do desemprego na mesma intensidade que os países que mantêm intacta a estrutura normativa tutelar dos direitos trabalhistas. Para ele, no ambiente de implantação de novas tecnologias, a chave para resistir à erosão da empregabilidade consiste na adaptação da mão-de-obra às demandas do mercado739.
Jeammaud, por seu turno, dedica-se a classificar os vários aspectos em que tal proposição flexibilista se apresenta. Segundo a sua doutrina, a chamada flexibilização do fator trabalho deriva em três aspirações fundamentais dos seus patrocinadores, quais sejam: “-une flexibilité fonctionelle, permettant d’adapter rapidement la main d’ouvre aux changements d’organisation de la prodution (mobilité géographique et profissionelle des travailleurs); - une flexibilité numérique, permettant d’ajuster en permanence le nombres des traveilleurs employés aux variations de la demande sur le marché des biens ou services; - une flexibilité de gestion des effectiffs, permettant à l’employeur de diminuer ou modifier, en fonction de ces mêmes variations, les coûts du recrutement et du licenciement, le montant des rémunérations, la durée du travail et la répartition du temps de travail”740.
31.2. Abalo à centralidade do trabalho.
Lançando um olhar sobre a estrutura do mercado de trabalho, José Eduardo Faria descreve três níveis simultâneos de atividades que se diversificam, motivando correspondente matização no plano jurídico. Inicialmente, aponta um núcleo cada vez mais reduzido de trabalhadores polivalentes, vinculados à empresa em tempo integral, desfrutando dos direitos trabalhistas típicos, dotados de relativa estabilidade, em razão de sua qualificação, experiência e importância de atribuições. Paralelamente, contudo, consta a mão-de-obra periférica de baixa qualificação, com vínculos absolutamente instáveis, que flutuam ao acaso da conjuntura econômica. E, por fim, enumera os trabalhadores externos, eventuais ou temporários, igualmente com baixa qualificação, e geralmente contratados por tarefa, sem qualquer geração de deveres jurídicos trabalhistas à empresa.
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IANNI, Octavio. A Era do Globalismo. 4. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, p. 126-129, 1999.
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PASTORE, José. A Agonia do Emprego: Investimentos de Menos e Regulamentos de Mais. In: Revista LTr, São Paulo: LTr, ano 60, nº 01, jan. p. 19, 1996.
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JEAMMAUD, Antoine. Une Expérience de Flexibilization Modérée du Droit du Travail. In: RIBEIRO, Lélia Guimarães Carvalho, PAMPLONA FILHO, Rodolfo (Coord.). Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, p. 618, 1998.
E prossegue José Eduardo Faria, sugerindo que esta fragmentação do operariado decorre de mudanças técnicas nas condições de organização do trabalho e nas formas de contratação de pessoal, proporcionando a quebra da identidade ocupacional dos trabalhadores, em detrimento de sua força política e social de resistência. Nessas circunstâncias, diz o autor, ocorre uma espécie de mercantilização das transações entre capital e trabalho, diluindo o confronto de interesses que sempre caracterizou os seus embates: “o antigo trabalhador com carteira assinada e jornada semanal limitada se torna um produtor ‘independente’ de bens e serviços, um vendedor de trabalho materializado que foi produzido antes de entrar na esfera de circulação, uma fonte potencializada de auto-exploração”741.
31.3. Conceito.
Em recente tentativa de aproximação conceitual, designávamos flexibilização como a atenuação das regras ditadas pelo Estado para regular as relações trabalhistas. Esclarecíamos, então, que tal debilitação do direito do trabalho de fonte estatal pode ocorrer para: a) enfatizar negociações coletivas entre empregados e empregadores, ou; b) viabilizar o descumprimento das normas protetoras, a partir da quebra de sua rigidez742.
Na ampla perspectiva de Amauri Mascaro Nascimento, a flexibilização, além de ser por muitos considerada sinônimo de desregulamentação, também costuma ser associada a uma nova visão do mercado de trabalho e, ainda, a uma política de redução da interferência do Estado nas relações de trabalho. Seja como for, o juslaboralista citado diz que a flexibilização “conduz à intensificação da atividade negocial sindical como meio de promover a consecução de objetivos de substituir um sistema legal rígido por um sistema negociado espontaneamente743. Com esta observação concordamos em parte. Por certo, o exercício da autonomia negocial das partes sociais constitui um dos elementos constitutivos do processo de flexibilização. Não é o mais importante, todavia. A mera transferência da regulamentação trabalhista do domínio estatal para o terreno das relações coletivas entre capital e trabalho não resulta necessariamente no conteúdo distintivo da onda flexibilizatória, qual seja, a diminuição de normas protetivas do obreiro. Nossa crítica obtém o socorro das lições de Catharino, que, sem rodeios, qualifica a flexibilização em seu caráter jurídico- normativo trabalhista, caracterizado pelo fim de adequar o direito do trabalho ao sistema econômico neoliberal744.
Numa linha de resistência aos destinos da flexibilização, Floriano Vaz da Silva procura uma definição que reoriente o sentido da sua correspondente agenda. Diz ele, asseverando a dessemelhança entre os conceitos de desregulamentação e flexibilização: “Pela chamada flexibilização admite-se que, seja pela lei, seja pela negociação coletiva, alterem-se direitos que não sejam básicos e irrenunciáveis ao empregado, mediante compensação, ou que, em situações especiais, havendo assistência sindical, modifiquem-se condições sociais de acordo com permissivos legais, constitucionais ou negociais, com a seguinte ressalva: a não eliminação de direitos essenciais do trabalhador, permitindo-se, portanto, a existência de condições diversificadas de trabalho com respeito aos princípios que norteiam a proteção ao
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FARIA, José Eduardo. O Direito na Economia Globalizada. São Paulo: Malheiros, 230-232, 1999.
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MENEZES, Mauro de Azevedo. Principais Aspectos Jurídicos da Reforma Trabalhista no Cone Sul. São Paulo: Fundação Friedrich Ebert, p. 7, 2001.
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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. O Debate sobre Negociação Coletiva. In: Revista LTr, São Paulo: LTr, ano 64, nº 09, p. 1107, set. 2000.
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CATHARINO, José Martins. El Rebrote de la Doctrina Liberal y los Modelos Flexibilizadores. In: Evolucion del Pensamiento Juslaboralista. Estudios en Homenaje al Prof. Héctor-Hugo Barbagelata. Montevideo: FCU, p. 111, 1997.
emprego”745. Conceito como este também nos parece inexato, por abstrair o conteúdo essencialmente desprotetor que se verifica nas medidas flexibilizatórias.
Entendemos, outrossim, que uma definição sensível às peculiaridades do instituto provém de Pinho Pedreira, que escreve: “Flexibilidade é, sabidamente, o antônimo de rigidez. Significa, portanto, o afrouxamento ou a supressão dos constrangimentos que impõe o Direito do Trabalho aos empregados a fim de proteger os trabalhadores contra as conseqüências prejudiciais da sua inferioridade. Medidas no sentido da flexibilização passaram a ser exigidas, sobretudo pelos empresários, sob a alegação da necessidade de ajustar as normas sobre a relação de trabalho às necessidades e possibilidades de uma economia em depressão. As definições de flexibilidade coincidem no essencial: é ela a adaptação das normas jurídicas que regulam as relações de trabalho às novas circunstâncias do mercado de trabalho”. Destaca também o autor a modalidade mediante a qual a flexibilização se escuda na faculdade de derrogação das normas de ordem pública social do direito do trabalho, mesmo in pejus (em prejuízo dos trabalhadores), mediante a gestão da autonomia coletiva746.
31.4. Dinâmica procedimental.
Intentando desvendar a dinâmica procedimental da flexibilização do direito do trabalho, Jeammaud adverte que as suas respectivas inovações exercem um papel inegável na atualidade das relações sociais. A banalização do emprego precário, diz ele, tornou-se possível em virtude de técnicas como o contrato de trabalho por tempo determinado, trabalho temporário e trabalho a tempo parcial. Tais possibilidades legais têm como fundamento a necessidade de priorizar o acesso dos desocupados ao emprego, mesmo que isso traga nítido prejuízo à valorização dos trabalhadores empregados.
Ademais, noticia Jeammaud, proliferaram as situações de prática ilegal das formas flexibilizadas de emprego, expressando uma tendência sociológica a ampliar as avarias causadas pela legislação flexibilizante. Com efeito, pensamos que a aprovação de medidas flexibilizantes contribui para desestimular os empregadores a cumprir a remanescente legislação protetiva dos direitos trabalhistas. A síntese do mestre francês traduz essa nossa convição: “Disons, au risque de simplifier, que la dégradation observée résulte moins des réformes normatives flexibilisatrices elles-mêmes que du contexte pratico- idéologique dans lequel elles s’inscrivent”747.
31.5. Classificação.
Dentre as várias propostas classificatórias das modalidades de flexibilização, consta a distinção entre flexibilização externa, que atua sobre mecanismos de contratação e dispensa do trabalhador, e flexibilização interna, que atua sobre mecanismos reguladores da prestação do trabalho748.
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SILVA, Floriano Vaz da. Os Princípios do Direito do Trabalho e a Sociedade Moderna. In: SILVESTRE, Rita Maria, NASCIMENTO, Amauri Mascaro (Coord.). Os Novos Paradigmas do Direito do Trabalho (Homenagem a Valentim Carrion). São Paulo: Saraiva, p. 144, 2001.
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SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, p. 36, 1999.
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JEAMMAUD, Antoine. Une Expérience de Flexibilization Modérée du Droit du Travail. In: RIBEIRO, Lélia Guimarães Carvalho, PAMPLONA FILHO, Rodolfo (Coord.). Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, p. 630-631, 1998.
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AVILÉS, Antonio Ojeda. El Nuevo Derecho del Trabajo Espanõl. In: Evolucion del Pensamiento Juslaboralista. Estudios en Homenaje al Prof. Héctor-Hugo Barbagelata. Montevideo: FCU, p. 340, 1997.
Outra maneira de ordenar os tipos de flexibilização recomenda a contraposição da flexibilização unilateral, perpetrada por iniciativa exclusiva do empregador, diante da flexibilização bilateral, que pressupõe uma prévia negociação coletiva sindical749.
Assinalando que existem vários prismas classificatórios do fenômeno da flexibilização, Amauri Mascaro Nascimento declina, quanto à finalidade, a flexibilização de proteção, para preservar a ordem pública social (terminologia com a qual, particularmente, divergimos, face ao entendimento de que aí não se trata de flexibilização); a flexibilização de adaptação, com acordos derrogatórios; e a flexibilização de desproteção, quando houver eliminação de direitos adquiridos. No que concerne ao conteúdo, o autor sugere que haja a flexibilização de acordo com o modelo jurídico-normativo europeu, de estímulo à liberdade sindical, associada à preservação de leis básicas de proteção; e a flexibilização de acordo com o modelo aberto norte-americano, que tende para um liberalismo puro, de não-intervenção estatal nas relações de trabalho750.
Quanto às técnicas que podem ser empregadas no processo de flexibilização, Catharino alinha o aumento de exceções de determinada regra de proteção; a redução do casuísmo taxativo das tutelas; ou a simples transformação das normas tutelares em enumerações exemplificativas751. Magano vai além, ao descrever os procedimentos mais utilizados para por em prática a flexibilização, citando os seguintes: a) novas formas de contratação; b) ajustamento do tempo de trabalho às variações econômicas; c) trabalho a tempo parcial; d) diminuição de salários em troca da preservação do emprego, e; e) desprestígio da estabilidade no emprego752.
31.6. Crítica.
A propaganda em favor da flexibilização dissimula sua verdadeira essência, disfarçada numa palavra simpática e atraente, como observa Plá Rodríguez. De fato, estamos diante de uma expressão que evoca compreensão e adequação às circunstâncias de uma realidade em constante mutação. A flexibilização, assim, explora o seu pretenso contraste com uma idéia de resistência intransigente753. Tudo quanto a ela se oponha logo ganha a pecha de anacronismo. Seu avanço, não obstante, importa a mutilação do direito do trabalho, à custa, inclusive, de alguns dos seus princípios distintivos.
Apesar da sua aura de modernidade, a flexibilização traz a indelével marca de um antigo e requentado liberalismo, que dogmatiza a liberdade de contratar e o direito de
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CATHARINO, José Martins. El Rebrote de la Doctrina Liberal y los Modelos Flexibilizadores. In: Evolucion del Pensamiento Juslaboralista. Estudios en Homenaje al Prof. Héctor-Hugo Barbagelata. Montevideo: FCU, p. 120, 1997.
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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Novas Formas Contratuais de Relação de Trabalho. In: OLIVEIRA, Antonio Carlos de, PAMPLONA FILHO, Rodolfo (Coord.). Estudos de Direito. São Paulo: LTr, p. 147-148, 1998.
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CATHARINO, José Martins. El Rebrote de la Doctrina Liberal y los Modelos Flexibilizadores. In: Evolucion del Pensamiento Juslaboralista. Estudios en Homenaje al Prof. Héctor-Hugo Barbagelata. Montevideo: FCU, p. 120, 1997.
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MAGANO, Octavio Bueno. Princípios do Direito do Trabalho e os Avanços da Tecnologia. In: SILVESTRE, Rita Maria, NASCIMENTO, Amauri Mascaro (Coord.). Os Novos Paradigmas do Direito do Trabalho (Homenagem a Valentim Carrion). São Paulo: Saraiva, p. 85, 2001.
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RODRÍGUEZ, Americo Plá. La Actual Coyuntura del Derecho Laboral. In: Evolucion del Pensamiento Juslaboralista. Estudios en Homenaje al Prof. Héctor-Hugo Barbagelata. Montevideo: FCU, p. 388, 1997.
propriedade. Convicto disto, Catharino contextualiza os modelos flexibilizadores num tardio ressurgimento da doutrina liberal754.
Mesmo um árduo defensor do processo de flexibilização, como Arturo Hoyos, reconhece que nela existem duas faces. Uma delas, permissiva, estimula as empresas ao desejado ajuste competitivo, aumentando a sua produtividade, e possibilitando a expansão e a diversificação da produção. A outra, menos atrativa que a anterior, implica o abatimento de uma série de normas protetivas que tradicionalmente assistem ao trabalhador frente ao empregador, que goza de maior poder na relação contratual entre ambos755.
O problema da flexibilização ganha enfoque a um só tempo crítico e lúcido nas paradigmáticas assertivas de Bronstein, que assinala: “El punto no consiste tanto en rechazar o aceptar la flexibilidad laboral, sino en saber distinguir, en primer lugar, entre las flexibilidades verdaderamente útiles a la vida de las empresas y aquellas que sólo responden a las preocupaciones de los ideólogos del mercado (...) el dilema no consistiría tanto en saber si se debe o no aceptar la flexibilidad; más bien correspondería determinar el punto de equilibrio entre una flexibilidad sensible a las preocupaciones legítimas de las empresas y capaz al mismo tiempo de mantener una protección del trabajador acorde com los ideales de justicia social que las sociedades latinoamericanas no deberían repudiar”756.
No fundo, porém, a proposta de flexibilização busca alicerce num determinado papel do direito do trabalho na gestão da sociedade, voltado para assegurar maior liberdade de gestão empresarial, com redução da intervenção estatal ao mínimo necessário, além da adoção de mecanismos revogáveis ao sabor das necessidades da produção e do mercado757. Resistimos a tal concepção em trabalho recentemente publicado, no qual sustentamos que “O Direito do Trabalho, antes de aspirar ao exercício de um papel na gestão da sociedade, e até como premissa para tanto, deve constituir-se em elemento de afirmação de direitos inalienáveis da pessoa humana”758.
Concebemos, portanto, a flexibilização do direito do trabalho como a tradução jurídica de mudanças em marcha no âmbito da economia. Seu problema consiste em atrair para o plano do direito categorias que são próprias da economia, e portanto dissociadas de fontes de natureza ética e política que devem inspirar a reflexão jurídica. No mundo do direito, nem tudo que é conveniente deve prevalecer, ainda mais quando existam relações de poder condicionantes de tal noção de conveniência.
32. Reforma Trabalhista.