A idéia de proporcionalidade, consubstanciada em princípio, angariou extraordinário prestígio na teoria constitucional, como método de interpretação da mais alta relevância e utilidade. Disso deriva a conveniência de dedicar algumas reflexões a seu respeito.
372
HABERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição:
Contribuição para a Interpretação Pluralista e Procedimental da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, p. 27, 1997.
373
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, p. 396, 1998.
374
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de Justiça (um Ensaio sobre os Limites Materiais ao
Poder de Reforma). São Paulo: Malheiros, p. 22-23, 1999. 375
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, p. 432, 1997.
Proporcionalidade, como critério, “é uma medida de valor a partir da qual se procede a uma ponderação”, define Jorge Miranda376. O correspondente princípio, por sua vez, presume a existência de uma relação adequada entre fins e meios377.
Tomado, assim, como método de ajuste interpretativo, o princípio da proporcionalidade tem grande proveito na solução de antagonismos entre as normas constitucionais, especialmente no que se refere à colisão de direitos fundamentais, que será estudada de per si, mais adiante (Capítulo 2, item 13)378.
Aconselha Willis Santiago Guerra Filho que se evite a freqüente confusão do princípio da proporcionalidade com o princípio da razoabilidade, que é coisa distinta. E explica: “O princípio da proporcionalidade é originário do direito público alemão, e não pode ser confundido, como ultimamente vem acontecendo entre nós, com o princípio da razoabilidade, de origem anglo-saxônica, pois não apenas são diversos em sua destinação, como são verdadeiramente incomensuráveis. A desobediência ao princípio da razoabilidade significa ultrapassar irremediavelmente os limites do que as pessoas em geral, de plano, consideram aceitável, em termos jurídicos. É um princípio com função negativa. Já o princípio da proporcionalidade tem uma função positiva a exercer, na medida em que pretende demarcar aqueles limites, indicando como nos mantermos dentro deles – mesmo quando não pareça, a primeira vista, ‘irrazoável’ ir além”379.
12.2. Elementos constitutivos.
O princípio da proporcionalidade desdobra-se em elementos, apresentados como subprincípios, que incidem no seu processo de aplicação prática. São eles: a) a pertinência, aptidão ou adequação; b) a necessidade ou exigibilidade, e; c) a proporcionalidade stricto sensu380. Trata-se, na lição de Willis Santiago Guerra Filho, de uma tríplice manifestação do mandamento da proporcionalidade381, ou máximas parciais, como prefere Alexy382.
12.2.1. Pertinência.
O subprincípio da pertinência, aptidão, ou adequação, propõe a correspondência entre a interpretação adotada e a finalidade contemplada pela norma. Veicula, pois, uma idéia de conformidade, agasalhando, ademais, a pretensão de vedar o excesso e o arbítrio383.
376
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Direitos Fundamentais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, p. 216, 1998.
377
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, p. 357, 1998.
378
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, p. 386-387, 1998.
379
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos Fundamentais, Processo e Princípio da Proporcionalidade. In: GUERRA FILHO, Willis Santiago (Coord.). Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 25-26, 1997.
380
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, p. 360, 1998.
381
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos Fundamentais, Processo e Princípio da Proporcionalidade. In: GUERRA FILHO, Willis Santiago (Coord.). Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 27, 1997.
382
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, p. 111-112 1997.
383
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Direitos Fundamentais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, p. 218, 1998; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, p. 360, 1998.
12.2.2. Necessidade.
O subprincípio da necessidade, ou exigibilidade, preconiza a concretização de uma interpretação que efetivamente proteja o bem juridicamente protegido, todavia na medida suficiente. Veicula, portanto, uma idéia de moderação, contemplando a adoção do meio mais suave384.
12.2.3. Proporcionalidade stricto sensu.
O subprincípio da proporcionalidade stricto sensu sintetiza a obrigação e a interdição com as quais defronta-se o intérprete que dele se utilizar: “obrigação de fazer uso de meios adequados e interdição quanto ao uso de meios desproporcionados” 385. Veicula, portanto, uma idéia de conciliação, em que as vantagens devem superar as desvantagens386. É a justa medida387. Segundo Alexy, é a ponderação propriamente dita388
12.3. Dimensões de incidência.
Aludindo à doutrina e à jurisprudência alemãs, Willis Santiago Guerra especula sobre o conteúdo do princípio da proporcionalidade, como método regulatório de ponderação. Para ele, seu conteúdo destina-se a ponderar até que ponto se deve preferir o todo às partes, ou vice-versa, chamando a atenção para a impossibilidade de transgressão de certos limites, relacionados aos direitos fundamentais, de modo a preservar a dignidade da pessoa humana389. Na Alemanha, destaca, tal raciocínio ampara-se diretamente no texto da Lei Fundamental, cujo artigo 19º, nº 2, estabelece o seguinte: “Em caso algum pode um direito fundamental ser afetado em seu conteúdo essencial”.
Com absoluta pertinência, Bonavides situa a incidência do princípio da proporcionalidade a partir da perspectiva de um Estado que supere a sua expressão legalista, e assuma um caráter eminentemente constitucional. Nesse novo panorama, em que o valor emérito é a constitucionalidade, os direitos fundamentais convertem-se no “centro de gravidade da ordem jurídica”. Sem o princípio da proporcionalidade, diz ele, “aquela constitucionalidade ficaria privada do instrumento mais poderoso de garantia dos direitos fundamentais contra possíveis e eventuais excessos perpetrados com o preenchimento do
384
ALMEIDA, Fernando Barcellos de. Teoria Geral dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, p. 39, 1996; MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Direitos
Fundamentais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, p. 218, 1998; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, p. 360-361, 1998; ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, p. 111-112 1997; GUERRA FILHO, Willis
Santiago. Direitos Fundamentais, Processo e Princípio da Proporcionalidade. In: GUERRA FILHO, Willis Santiago (Coord.). Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 28, 1997.
385
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, p. 361, 1998.
386
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos Fundamentais, Processo e Princípio da Proporcionalidade. In: GUERRA FILHO, Willis Santiago (Coord.). Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 28, 1997.
387
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Direitos Fundamentais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, p. 218, 1998;
388
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, p. 112 1997.
389
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos Fundamentais, Processo e Princípio da Proporcionalidade. In: GUERRA FILHO, Willis Santiago (Coord.). Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 27, 1997.
espaço aberto pela Constituição ao legislador para atuar formulativamente no domínio das reservas da lei”390.
Conferindo a dimensão merecida ao que chama de máxima da proporcionalidade, Alexy estabelece a sua conexão com a teoria dos princípios: “Esta conexión no puede ser más estrecha: el carácter de principio implica la máxima de la proporcionalidad, y ésta implica aquélla”391.
Bonavides assinala, ainda, a existência de um vínculo do princípio da proporcionalidade com a tópica, pois dirige-se à justiça do caso concreto ou particular, mediante um juízo de eqüidade392.
12.4. Princípio da proporcionalidade na Constituição brasileira.
Entre nós, o princípio da proporcionalidade tem a sua sede constitucional no artigo 5º, § 2º da Constituição brasileira de 1988, cuja extensão e profundidade estão vazadas na seguinte redação: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Esta é a opinião de Bonavides, que sustenta a positivação do referido princípio no ordenamento jurídico brasileiro, mediante o citado comando constitucional393.
13. Colisão de Direitos Fundamentais.