Atualmente, qualquer tarefa de interpretação constitucional razoavelmente estruturada precisa dedicar atenção especial à questão principiológica. Identificar os princípios, em seus variados graus, conceituá-los e aplicá-los, é mister inarredável para quem deseja proceder confrontação de inovações legislativas com o texto constitucional. Não fossem tais motivos, valeria reconhecer que o debate sobre o sentido e o papel dos princípios no sistema constitucional encontra-se na ordem do dia, sob o ângulo filosófico, constituindo a possível ponte entre ética e direito, entre filosofia política e direito constitucional.
A polêmica sobre os princípios apresenta-se desde a sua conceituação. Ali já se alinham diversas correntes divergentes acerca da sua natureza e da sua função. Nelson Saldanha, por exemplo, avesso ao entusiasmo com que alguns autores classificam os princípios como normas, define princípios como pontos de referência doutrinários e axiológicos das normas. Para ele, os princípios articulam-se com o conceito de fonte, sob o prisma hermenêutico, pois, às vezes, os princípios parecem ser extraídos da norma pelo intérprete. Sustenta, ainda, que “os princípios são sempre expressão de contextos culturais. São produzidos por idéias e crenças vigentes na mentalidade jurídica de cada época e de cada meio”237.
O ponto de vista de Ivo Dantas identifica os princípios como uma categoria lógica e, tanto quanto possível, universal. Todavia, destaca que se os princípios forem incorporados a um determinado sistema jurídico positivo, passam a refletir a própria estrutura ideológica do Estado, imanente ao seu respectivo sistema constitucional. Essa reflexão talvez explique a imbricação entre princípios e valores sociais consagrados na Constituição, sendo estes determinantes, na visão do autor, do rumo e das diretrizes de todo o sistema infraconstitucional238.
Dworkin, por sua vez, desdobra o sentido genérico do termo princípio, em duas categorias, que distingue como diretrizes e princípios propriamente ditos. No sentido lato, o princípio seria todo o conjunto de standards (ou padrões) que não sejam formulados com a estrutura típica das normas (regras). Diretriz ou diretriz política (tradução do inglês policy) seria um modalidade de standard que pugna por um objetivo a ser alcançado. Enuncia, por conseguinte, um propósito, como, por exemplo, a melhoria de algum aspecto econômico, político ou social da comunidade. Quanto ao princípio no sentido estrito, seria um padrão a ser observado, não como diretriz de favorecimento ou garantia de uma vantagem socialmente desejável, mas sim com a natureza de exigência de justiça, de eqüidade, enfim, de alguma dimensão moral239.
Num entendimento diverso do adotado por Nelson Saldanha, o conceito de princípio propagado por Crisafulli enfrenta a questão palpitante da normatividade, para afirmá-la de maneira categórica e precursora, nos seguintes termos: “Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem,
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SALDANHA, Nelson. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, p. 217, 1998.
238
DANTAS, Ivo. Instituições de Direito Constitucional Brasileiro. Volume I. Curitiba: Juruá, p. 242, 1999.
239
potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém”240.
8.2. Juridicidade dos princípios.
A discussão relativa à juridicidade dos princípios, e sua extensão à classe de normas, recoloca, sob nova roupagem, uma antiga discussão. Na teoria tradicional, ensina Nelson Saldanha, os princípios eram concebidos como referências genéricas, com pretensão de universalidade, situadas antes da norma, que sobre eles deveria basear-se241. No modelo juspositivista, os princípios passam a ser enxergados como derivações das leis, delas extraídos mediante uma operação exegética. Face ao seu caráter materialmente indefinido, cumprem eles, nesse esquema, apenas uma função subsidiária242.
Causou grande repercussão a idéia difundida por Alexy, de que norma deve ser considerada o gênero, do qual princípios e regras seriam espécies243. Entre nós, além de Bonavides, estão associados a este pensamento Eros Grau e Ana Virgínia Gomes, esta situando-se expressamente em harmonia com a corrente pós-positivista, que considera impulsionada pelo crescente estudo e importância das normas constitucionais244.
Em oposição a tal linha de raciocínio, consta a objetiva crítica de Nelson Saldanha, que censura tal classificação, por redundante. Para ele, essa matização não passa de um ingênuo esquema analítico, de inspiração escolástica245. Sua convicção é de que essa discussão nada tem de essencial. Entende, pois, que “os princípios não são normas, embora sua presença, no âmbito da realidade jurídica, se explique em função das normas: eles fundam e informam o surgimento delas, ou são ‘desentranhados’ delas pelo intérprete. Diríamos que os princípios, diversamente das normas e dos valores, são uma construção hermenêutica”246.
Certamente, as preocupações de Nelson Saldanha, para além dessa discussão essencialmente analítica, apontam para circunstâncias mais relevantes para o direito e seus rumos. Não obstante, sucede que os argumentos utilizados por Alexy não são assim tão fracos. Pode ser até que o resultado da distinção que propõe seja parco, é bem verdade, especialmente se não for conjugado a outros aspectos de natureza axiológica. Mas a normatividade dos princípios, em si, acha-se bem fundamentada no argumento de que tanto regras como
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Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, p. 230, 1998.
241
SALDANHA, Nelson. Pensamiento Jurídico, Razonamiento y Argumentación. In: Revista de Ciencias Sociales, Valparaíso: nº 45, p. 95, 2000; SALDANHA, Nelson. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, p. 200, 1998.
242
GOMES, Ana Virgínia Moreira. A Aplicação do Princípio Protetor no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, p. 25-26, 2001; SALDANHA, Nelson. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, p. 200, 1998.
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ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, p. 83, 1997; No mesmo sentido, Bonavides rotula de anacrônico o confronto princípio versus norma, reconduzindo- se à doutrina de Alexy, que louva como “um dos expoentes mais altos e abalizados” do pós-positivismo, para postar-se ao lado do discurso em que a norma é elevada conceitualmente à categoria de gênero, do qual vêm a ser espécies o princípio e a regra. (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, p. 248, 1998).
244
GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 3. ed. São Paulo: Malheiros, p. 19, 2000; GOMES, Ana Virgínia Moreira. A Aplicação do Princípio Protetor no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, p. 28-29, 2001.
245
SALDANHA, Nelson. Pensamiento Jurídico, Razonamiento y Argumentación. In: Revista de Ciencias Sociales, Valparaíso: nº 45, p. 95-96, 2000.
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princípios, em última análise, são passíveis de tradução nas expressões deônticas básicas do mandado, da proibição e da permissão247.
De toda sorte, nos parece irrecusável que os princípios, seja qual for a sua classificação, sofreram nítida transmudação de caráter, em decorrência da evolução do constitucionalismo. Nesse panorama, agregados ao sistema constitucional, não se lhes pode negar a índole jurídica. Hoje, os princípios estão consagrados na Constituição, mercê da positivação dos direitos humanos, ora convertidos em direitos fundamentais, cuja missão não se reduz a uma vazia proclamação de natureza política. Isso alterou significativamente o condão dos princípios no seio do ordenamento jurídico.
8.3. Distinção entre princípios e regras.
Valendo-se da perspectiva dos direitos fundamentais, Alexy situa a distinção entre regras e princípios como um relevante marco teórico normativo-material, um ponto de referência para averiguar limites e possibilidades. Por isso, sustenta que tal distinção vem a ser um dos pilares do edifício da teoria dos direitos fundamentais248.
As regras possuem, na compreensão de Willis Santiago Guerra Filho, a estrutura lógica que tradicionalmente se atribui às normas jurídicas, contemplando uma premissa fática sucedida por uma “qualificação prescritiva”, vinculada a uma sanção ou à ausência dela (no caso de uma permissão). A sua aplicação deriva de uma discussão de fatos apurados mediante um procedimento. Uma vez verificada a ocorrência do fato prognosticado pela regra, deduz-se a conseqüência lógica estipulada249. Do mesmo modo, pronuncia-se Dworkin, apenas preferindo a locução norma (utilizada stricto sensu) para designar o que estamos chamando de regras. Diz ele que as normas (regras) são aplicáveis à maneira das disjuntivas: se os fatos previstos estiverem dados, e sendo a norma válida, a conseqüência nela prevista deve prevalecer; caso, entretanto, a norma não goze de validade, nada deve ocorrer. Por outro lado, Dworkin sublinha o aspecto ao seu ver decisivo para identificar as normas (regras), frente aos princípios. Seria aquele que diz respeito aos efeitos de uma hipótese de conflito de normas, situação em que uma delas necessariamente prevalece, considerando-se válida, em detrimento da outra, considerada, então, inválida. É a lógica do tudo-ou-nada, mediante a qual uma das normas submetidas a escrutínio resultará revogada, face a um dos três seguintes princípios: norma posterior revoga norma inferior; norma superior revoga norma inferior, ou; norma específica revoga norma genérica250.
Os princípios, por sua vez, não se vinculam a condutas ou fatos específicos. Daí a dificuldade de precisar o seu espectro de incidência. De acordo com Willis Santiago Guerra Filho, “eles devem ser entendidos como indicadores de uma opção pelo favorecimento de determinado valor, a ser levada em conta na apreciação jurídica de uma
247
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, p. 83, 1997.
248
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, p. 81-83, 1997.
249
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos Fundamentais, Processo e Princípio da Proporcionalidade. In: GUERRA FILHO, Willis Santiago (Coord.). Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 17, 1997.
250
DWORKIN, Ronald. Los Derechos em Serio. Barcelona: Ariel, p. 74-78, 1999; Este ponto de vista é rejeitado por Hart, que, além de resistir ao contraste nítido entre princípios e regras, também duvida da determinabilidade do resultado dos casos tratados pelas regras, mesmo que haja a ocorrência do figurino fático (HART, H.L.A. O
infinidade de fatos e situações possíveis, juntamente com tantas outras opções dessas, outros princípios igualmente adotados, que em determinado caso concreto podem se conflitar uns com os outros, quando já não são mesmo, in abstracto, antinômicos entre si”. Em particular, aludindo aos princípios jurídicos fundamentais, o autor menciona a sua dimensão ética e política, e o seu efeito de direcionar o direito, caso ele não tenha regra ou disciplina específica para cuidar de certa ocorrência. No que pertine aos princípios, como a discussão gira em torno de valores, e não de fatos, seu processo de aplicação é bem mais complexo que o das regras251. Além de aduzir à distinção lógica dos princípios perante as regras, no sentido de negar àqueles o mesmo esquema de aplicação destas, a partir de uma subsunção lógica, Dworkin chama a atenção para o aspecto distintivo do caráter dos princípios: sua dimensão de peso ou importância, que o afasta da aplicação na base do tudo-ou-nada em caso de interferência recíproca. Nessa situação, escreve ele, o conflito deve ser resolvido tomando em conta o peso relativo de cada um dos princípios envolvidos, sendo que a prevalência de um deles não implica na revogação do outro, podendo haver, até mesmo, uma nova situação concreta, em que a relação de preponderância se inverta252.
O ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios, advoga Alexy, é que os princípios são normas que ordenam a realização de algo na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Isso conduz à caracterização dos princípios como mandados de otimização, que podem ser cumpridos em diferentes graus, resultantes da sua interferência relativa com outros princípios. As regras, de sua parte, somente admitem o cumprimento integral ou o não cumprimento. Se uma regra é válida, diz Alexy, então deve suceder exatamente o que ela exige, nem mais, nem menos253.
8.4. Natureza normativa dos direitos fundamentais.
Focalizando especificamente as normas de direito fundamental, Alexy considera insuficiente concebê-las somente como regras ou somente como princípios. Um modelo correto, na sua opinião, permite que as disposições jusfundamentais da Constituição possam ser adscritas tanto em regras como em princípios254. Ivo Dantas diverge, sustentando que os princípios podem ser inferidos em uma operação lógica, diferentemente das normas (aqui significando as regras aludidas por Alexy), que apenas se apresentam de forma expressa, não podendo ser deduzidas a partir do sistema como um todo. E acrescenta que, devido ao conteúdo ideológico do posicionamento que reflete a consagração dos princípios e normas (regras) na Constituição, haveria entre eles uma hierarquização, com superioridade dos princípios sobre a normas (regras), pelo que o conteúdo destas decorreria da irradiação daqueles255.
Tal sugestão de preponderância dos princípios sobre as regras também pode ser identificada na doutrina de Luís Roberto Barroso, nos seguintes termos: “os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações
251
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos Fundamentais, Processo e Princípio da Proporcionalidade. In: GUERRA FILHO, Willis Santiago (Coord.). Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 17-18, 1997.
252
DWORKIN, Ronald. Los Derechos em Serio. Barcelona: Ariel, p. 74-78, 1999.
253
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, p. 86-87, 1997.
254
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, p. 138, 1997.
255
DANTAS, Ivo. Princípios Constitucionais e Interpretação Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 60, 1995.
essenciais da ordem jurídica que institui. (...) As normas-disposição, também referidas como regras têm eficácia restrita às situações específicas às quais se dirigem. Já as normas- princípio, ou simplesmente princípios, têm, normalmente, maior teor de abstração e uma finalidade mais destacada dentro do sistema”256.
8.5. Análise crítica da função normativa dos princípios.
A proposta de juridicidade dos princípios necessita superar, como leciona Ana Virgínia Gomes, a objeção segundo a qual tal caráter normativo abalaria a segurança e a certeza que devem ser cultivadas no seio do ordenamento jurídico. Ocorre, conforme demonstrado acima, que mesmo a doutrina juspositivista curva-se à impossibilidade de prever a solução das chamadas lacunas jurídicas, hipóteses em que apela para a discricionariedade dos juízes. Ora, se, de algum modo, as valorações são inevitáveis, estamos de acordo com a autora, considerando que é “melhor que esse processo seja vinculado a valores sob formas jurídicas, que seriam os princípios”257.
Tendemos, conclusivamente, a considerar os princípios como autêntico direito, na esteira da doutrina acima referida, como também ao lado de Bonavides, que, aliás, desenvolve a procedente idéia de supremacia dos princípios no concerto jurídico, especialmente no plano constitucional, com o propósito de assegurar a eficácia dos direitos fundamentais. Eis as suas palavras textuais: “O ponto central da grande transformação por que passam os princípios reside, em rigor, no caráter e no lugar de sua normatividade, depois que esta, inconcussamente proclamada e reconhecida pela doutrina mais moderna, salta dos Códigos, onde os princípios eram fonte de mero teor supletório, para as Constituições, onde em nossos dias se convertem em fundamento de toda a ordem jurídica, na qualidade de princípios constitucionais. Postos no ponto mais alto da escala normativa, eles mesmos, sendo normas, se tornam, doravante, as normas supremas do ordenamento. Servindo de pautas ou critérios por excelência para a avaliação de todos os conteúdos normativos, os princípios, desde sua constitucionalização, que é ao mesmo passo positivação no mais alto grau, recebem como instância valorativa máxima categoria constitucional, rodeada do prestígio e da hegemonia que se confere às normas inserida na Lei das Leis. Com esta relevância adicional, os princípios se convertem igualmente em norma normarum, ou seja, norma das normas.”258.